Sentencia Civil Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 307/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 335/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 803/2.008

Rollo Apelación Civil n º 307/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 7 de Julio de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Aurora , representada por el Procurador Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Antonio Beardo Gutiérrez, y DON Bernabe , representado por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado Don Diego Moisés Infante Ojeda, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Bernabe contra Doña Aurora debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los expresados, manteniéndose las mismas medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 28 de octubre de 2.008 con las siguientes excepciones:

1º.- Los gastos extraordinarios han de ser afrontados por ambos litigantes por mitad y por tales se han de entender los médicos, quirúrgicos, ortodoncia y demás no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos extraescolares que sean complementarias a la formación de las menores. En cualquier caso cuando surja dicho gasto su importe habrá de ser comunicado al otro progenitor resolviendo el Juzgado en caso discrepancia sobre su naturaleza o cuantía.

2º.- El régimen de visitas del padre con su hijo Abraham ha de ser abierto, de forma que se llevará a cabo cuando padre e hijo así lo decidan de mutuo acuerdo.

3º.- En concepto de pensión compensatoria el demandado habrá de abonar a la Aurora durante dos años, a partir de la fecha de esta resolución, 150 euros al mes en la misma forma y con la actualización ya establecida para la pensión de alimentos de los hijos.

4º.- El importe de las cargas familiares ha de queda circunscripto a la suma de 50 euros al mes.

5º.- No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Aurora y DON Bernabe se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 6 de Julio de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos que se han tenido en cuenta para fijar la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores de edad, la cantidad en que se establecen las cargas familiares y el establecimiento, cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria, todo lo cual ha de conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe por mor del artículo 146 del Código Civil , es facultad del Juzgador de instancia, y por ende de la presente Sala, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filli". A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado jurisprudencialmente "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

A la hora de examinar la impugnación circunscrita a la obligación alimenticia impuesta en sentencia, hemos de tener en cuenta la determinación de los ingresos del alimentante, y en este sentido hemos de ratificar las declaraciones de la Juez "a quo" en el sentido de que el apelante es un eventual trabajador de Correos que combina escalonadamente su trabajo en dicha entidad con el percibo de prestaciones por desempleo, si bien también ha de añadirse que de modo episódico y aislado ha prestado sus servicios como electricista para diversas empresas durante los años 2006 a 2.008, como se infiere de las documentales obrantes a los folios 92 y siguientes de las actuaciones, si bien la cuantía de las cantidades percibidas por este concepto no justifican en absoluto las solicitadas por la apelante aunque procede la estimación parcial del motivo para fijar en 150 ? la cuantía de la pensión alimenticia señalada para cada uno de los hijos menores de edad.

SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta indole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento.

Establecido lo anterior y habida cuenta de los suplicos de los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, las únicas cuestiones que se someten a la consideración de la Sala son los gastos del préstamo hipotecario, los del IBI y las cuotas a satisfacer por el pago de una enciclopedia, y ya que se ha acreditado que ambos cónyuges perciben ingresos el pago de dichos gastos deberá hacerse por mitad, y, si no fuese así, se daría con ello un derecho de reintegro a la hora de liquidar los gananciales.

TERCERO.- Como ya señalamos en anteriores sentencias dictadas por esta Sala, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Mas la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su calificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, cuya fijación determina el Juez "a quo" en tres años, hay que señalar que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Pero viene entendiendo esta Sala, sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido contrario y lo controvertido del problema, que ello no permite el establecimiento de antemano de un tiempo de duración de la misma, por cuanto tal extremo no se halla expresamente previsto en el artículo 101 del Código Civil al establecer las causas de extinción de tal derecho, y porque no será fácil determinar el plazo en el cual pueda estimarse debidamente compensado el cónyuge que, por la separación o divorcio, haya sufrido el desequilibrio económico tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho a su favor, salvo, claro es, la concurrencia de circunstancias especialísimas que así permitan establecerlo, y que han sido las tenidas en cuenta en algunas resoluciones en que se ha establecido un plazo de devengo.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada en los autos, resulta evidente que si bien el Juez "a quo" ha establecido una pensión compensatoria para la esposa, para su concreta cuantía y limitación temporal ha tenido en cuenta circunstancias tales como la precariedad en el empleo de la misma y que solo el tiempo nos revelará si dicha precariedad es o no ficticia, los años que ha durado el matrimonio, la dedicación de la esposa a las tareas del hogar, como también el hecho de que sea la apelante la que continúe en el uso de la vivienda familiar, circunstancias que, a nuestro entender, son más que suficientes para desestimar el motivo y dar por reproducidas las consideraciones del Juez "a quo" manteniendo la existencia, cuantía y límite temporal de la citada pensión compensatoria.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurora y desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bernabe , a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurora , y desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bernabe contra la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar en la cantidad de 150 ? la cuantía de la pensión alimenticia correspondiente a cada uno de los hijos menores de edad permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el miso, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.