Sentencia Civil Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 507/2007 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00335/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7034493 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 507 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 301 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: CORPORACION XR INVIERTE, S.A.

Procurador: ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ

Contra: Carlos José , Socorro , Alfonso , Asunción , Constantino

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA , MARIA ROSARIO FERNANDEZ

MOLLEDA , MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 301/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla, seguidos entre partes, de una, Corporación X5 Invierte S.A. como apelante-demandante, y de otra, D. Carlos José , Dª Socorro y D. Constantino , Dª Asunción y D. Alfonso como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla, en fecha 6 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que en la demanda presentada por el Procurador D. Félix González Pomares en nombre y representación de CORPORACION X5 INVIERTE S.A. contra D. Carlos José , DÑA. Socorro , D. Constantino , DÑA. Asunción y D. Alfonso , hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Desestimo la demanda.

Segundo.- Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 18 de junio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El 28 de diciembre de 2005 se celebró un contrato de aportación de terrenos entre la demandante Corporación X5 Invierte S.A. y los demandados D. Carlos José y Dña. Socorro . El objeto de la aportación eran 98.000 metros cuadrados en el PAU 4 bis del Sector 2.5 del P.G.O.U de Parla, ámbito denominado "Solavega-Valdelazanca", de los que manifestaban ser propietarios los Sres. Carlos José y Socorro , y la contraprestación que se obligaba a satisfacer la demandante era el 37% de la vivienda de protección oficial, incluidos trasteros y garajes, el 36% de la vivienda protección libre, incluidos trasteros y garajes, y el 36% de la zona comercial que se destine. La demandante se obligaba asimismo a entregar a los Sres. Constantino Carlos José Alfonso Asunción y Socorro dos millones de euros el día de la firma de la escritura pública ante el Notario de Parla D. Juan José Alvarez Valeiras, que se debía otorgar como máximo el 15 de febrero de 2006, cantidad a devolver por los Sres. Constantino Carlos José Alfonso Asunción y Socorro una vez se hiciera entrega de las aportaciones. Se convenía que todos los gastos de la aportación eran a cargo de la demandante, la cual entregó a la otra parte 12.000 euros como compromiso irrevocable para la firma ante Notario, obligándose a su vez la propiedad a aportar a la actora toda la documentación necesaria para acreditar la titularidad, así como la situación urbanística ante el Ayuntamiento, de su aprobación en la Comunidad de Madrid, y de la constitución de la Junta de Compensación que iba a desarrollar el Sector.

Es importante señalar que el objeto de la aportación quedaba un tanto indefinido al referirse a 98.000 metros cuadrados en el PAU, sin indicación de fincas concretas.

El 17 de enero de 2006 la sociedad demandante remitió un burofax a D. Carlos José solicitándole datos registrales de la finca objeto del contrato y borrador de la minuta a firmar ante el Notario, a lo que contestó el Abogado del Sr. Carlos José mediante carta remitida por acta notarial de 19 de enero de 2006, en la que manifestaba que se había puesto a disposición de la demandante toda la documentación necesaria adjuntando borrador de la escritura notarial.

El 28 de marzo de 2006 se produce una novación del contrato de aportación de 28 de diciembre de 2005, que suscriben la sociedad actora y el Abogado D. Luis Fernando Montero de Espinosa Solbes, como mandatario de D. Alfonso y Dña. Socorro , en cuyo documento, tras exponer que existían deficiencias en la información y determinación catastral de las fincas que conformaban el objeto del contrato que aconsejaban prorrogar la fecha del otorgamiento de la escritura pública, y la conveniencia de realizar la aportación desde una sociedad mercantil, se estableció como fecha para la firma de la escritura pública de aportación el 5 de mayo de 2006, quedando vigentes y plenamente aplicables los demás acuerdos y contenidos del contrato de 28 de diciembre de 2005, con excepción hecha de la novación subjetiva de los aportantes y su sustitución por una sociedad mercantil. La sociedad demandante se comprometía a entregar en el acto de la firma del aumento de capital y de la escritura pública de aportación cheque bancario o conformado a nombre de la Hacienda Pública autonómica por importe del 1% de la cifra de capital suscrito, en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales por operaciones societarias, comprometiéndose también a abonar los honorarios notariales, registrales y de gestoría que se derivasen de la operación societaria, entregándose al Abogado mandatario de los demandados la cantidad de 100.000 euros como adelanto condicionado al buen fin de la operación.

Cabe resaltar de esta novación contractual varios aspectos. Como se reconoce que a esa fecha existían deficiencias en la información y determinación catastral de las fincas, y como las partes acordaron, por las razones de índole fiscal que se han explicado en el proceso, que la aportación se efectuara a través de una sociedad mercantil, cuyos gastos de creación o aportación (impuesto de transmisiones patrimoniales, Notaría, Registro, gestoría), eran a cargo de la demandante, fijándose como fecha para escritura pública de aportación el 5 de mayo de 2006.

A continuación, mediante escritura pública de 3 de abril de 2006, D. Carlos José y Dña. Socorro donaron a sus hijos, también demandados, D. Alfonso , Dña. Asunción y D. Constantino diversas fincas por terceras partes indivisas. Debe resaltarse que en algunos casos se trataba de participaciones indivisas; parte de las fincas pertenecientes con carácter privativo al padre D. Carlos José , otras de naturaleza ganancial y una, la registral NUM000 , privativa de la madre Dña. Socorro , comprendiéndose en la donación tres fincas no inscritas en el Registro de la Propiedad, éstas transmitidas en su totalidad.

Los referidos hijos, donatarios de las fincas, son traídos al proceso como demandados, no cuestionándose su legitimación pasiva.

Y de las actuaciones se desprende que a partir de entonces las partes quedaron conformes en que el objeto de la aportación eran las fincas o participaciones de fincas comprendidas en la escritura de donación. Así resulta del fax que remite el Abogado de D. Carlos José y Dña. Socorro a la actora el 27 de abril de 2006 remitiéndole la escritura de donación "donde aparecen relacionadas las fincas que van a ser objeto de la Escritura de Permuta", recordando la firma prevista para el 5 de mayo, comunicación ante la que la demandante no mostró discrepancia alguna. Del borrador del contrato de permuta que obra a los folios 253 y siguientes que se negoció con D. Melchor , consejero de la demandante, del cual aparece que no existía ya discusión en cuanto a las fincas objeto de la aportación, coincidentes con las de la escritura de donación, y de la propia testifical de D. Melchor . Y en la misma Audiencia previa la demandante dejó claro que las fincas objeto de la reclamación eran las reflejadas en la escritura de donación.

El caso es que la escritura de constitución de la sociedad y de aportación de las fincas estaba preparada en el despacho del Notario de Getafe D. Pedro Gil Bonmati, a quien se había remitido previamente los pactos que debía contener la escritura de aportación (folios 645 y 646), sin que la demandante compareciera a la firma, de la que indudablemente tenía conocimiento, pues así resulta de la prueba testifical de D. Melchor , que incluso admite que la mañana de la firma acudió al despacho del Abogado de los demandados, y que le habían advertido previamente que de no suscribirse la escritura de aportación los demandados resolverían el contrato. Por otra parte, si la actora tenía que satisfacer los gastos de constitución de la sociedad que iba a aportar las fincas no resulta creíble que desconociera la Notaría donde se iban a otorgar las escrituras. En suma, y así lo estimamos justificado, la demandante conocía que tanto la escritura de constitución de la sociedad como la de aportación por ésta de las fincas se hallaban preparadas para su firma en la Notaría de Getafe, y sin embargo, por razones que desconocemos pero que no eran la identidad de las fincas a aportar, decidió no acudir a la firma y no atender las obligaciones que se derivaban del contrato de aportación.

La escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada Promociones Inmobiliarias Ostolaza Fernández II se otorgó el 5 de mayo de 2006 por D. Alfonso , Dña. Asunción y D. Constantino y por Promociones Inmobiliarias Ostolaza Fernández S.L., aportando los Sres. Alfonso Asunción Constantino a la sociedad las fincas o participaciones de fincas que habían sido objeto de la escritura de donación de 3 de abril de 2006.

La comparecencia de la sociedad demandante el 5 de mayo de 2006 ante el Notario de Parla D. José Alvarez Valeiras, que era al que hacía referencia en el original contrato de aportación de 28 de diciembre de 2005, no pasa de ser una mera ficción que no diluye ni su incumplimiento contractual ni el hecho de que dejara de conocer que la firma de las escrituras se hallaba preparada en la Notaría de Getafe. El referido Notario de Parla informa al folio 666 que ni estaba prevista en su Notaria la firma de la escritura de aportación o permuta de terrenos, ni se encontraban allí los documentos o escrituras públicas originales o por fotocopia de las fincas que debían ser objeto de escritura de permuta; el telegrama al Abogado de los demandados convocándole para la firma ante el mencionado Notario de Parla se remite a las 21.10 horas del día 4 de mayo de 2006, siendo avisado su destinatario a las 12 horas del día 5 y entregado el telegrama el 8 de mayo (folio 640), y la propia demandante admite en su interrogatorio que al comparecer en la Notaría de Parla ni llevaban el talón por dos millones de euros a entregar a los demandados o a la sociedad que efectuase la aportación, ni talón para el pago de los gastos de constitución de la sociedad, que eran a su cargo, presentándose allí -dicen- porque así lo decía el contrato.

Tanto D. Carlos José como D. Alfonso remitieron carta por conducto notarial el 11 de mayo de 2006 dando por rescindido el contrato, pero no deja de ser llamativo que la sociedad constituida, Promociones Inmobiliarias Ostolaza Fernández II S.L. transmitiera en permuta las fincas aportadas por D. Alfonso , Dña. Asunción y D. Constantino a Los Arenazos S.A. por escritura pública de 11 de mayo de 2006 (folio 643), lo que razonablemente quiere decir que tenían ya preparada antes del 5 de mayo la operación de sustitución del contrato de aportación, pues por su complejidad no resulta muy creíble que desde esa fecha hasta el 11 del mismo mes (6 días) encontraran otra parte dispuesta a celebrar el contrato, negociaran todos sus términos y otorgaran la correspondiente escritura pública.

SEGUNDO.- La demandante ejercita una acción de cumplimiento del contrato, solicitando, en esencia, su elevación a escritura pública, con transmisión del terrero descrito y abono de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

En la audiencia previa se rechazó el defecto de litisconsorcio pasivo necesario denunciado por los demandados y la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Carlos José y Dña. Socorro alegada por los codemandados D. Alfonso , Dña. Asunción y D. Constantino .

Y considera la sentencia impugnada que no puede pronunciarse sobre la acción de cumplimiento al haberse transmitido las fincas a terceros hipotecarios, lo que hacía el contrato de cumplimiento imposible, por lo que sin entrar al estudio del fondo del asunto desestima la demanda.

No estimamos que la sentencia recurrida sea procesalmente incongruente, como sostiene la parte apelante, pues al desestimar la demanda por las razones en la misma expuestas da cumplida respuesta a la pretensión ejercitada, siendo cuestión bien distinta que haya acertado al rechazar la acción de cumplimiento por el hecho de haberse transmitido las fincas a terceros, en cuyo planteamiento estamos conformes con las alegaciones del recurso.

Si la pérdida o destrucción de la cosa determinada que el deudor debe entregar, sin culpa suya, extingue la obligación (artículo 1.182 del Código Civil ), la imposibilidad de cumplimiento provocado por el deudor al hacer desaparecer la cosa determinada objeto de la obligación o transmitirla a tercero no extingue la obligación, de modo que la otra parte puede ejercitar lícitamente la acción de cumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil , y si esto resulta imposible (por ejemplo porque la cosa se halla en poder de tercero y el deudor no la vuelve a adquirir para entregarla al acreedor) se acude a la solución indemnizatoria del cumplimiento por equivalencia, que no desvirtúa la acción de cumplimiento ejercitada. Esto es lo que correctamente se razona en el recurso de apelación y se declara por las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000, 26 de diciembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , la primera de las cuales contempla incluso un supuesto de imposibilidad material del demandado de realizar la cesión de vivienda prometida en el edificio que iba a construir.

Procesalmente se llega a la misma conclusión del cumplimiento por equivalencia cuando no se puede hacer entrega al demandante del bien determinado que el demandado le viene obligado a entregar, sustituyéndose la prestación por su equivalente pecuniario (artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así que procesalmente sería viable la estimación de la demanda, declarando la vigencia del contrato de aportación de terrenos y condenando a los demandados a su elevación a escritura pública y transmisión de los terrenos descritos, de modo que si en ejecución de sentencia éstos no pudieran cumplir el contrato por haber transmitido las fincas a terceros, se acudiría a la solución indemnizatoria del cumplimiento por equivalencia, a la determinación del equivalente pecuniario de la prestación a que hace referencia el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- También tiene razón la apelante en que no es posible apreciar la resolución del contrato, pues solo puede hacerse valer por los demandados por vía de acción o reconvención. Así lo reconoce una consolidada doctrina jurisprudencial que declara que si el ejercicio de la facultad resolutoria puede tener lugar extrajudicialmente, sin embargo, en caso de la oposición de la otra parte, se requiere la declaración judicial de que está bien hecha, es decir, que la resolución contractual resulta conforme a Derecho por concurrir los requisitos exigibles al efecto, declaración judicial que solo es posible obtenerla accionando, bien mediante demanda, ora mediante reconvención, de modo que la resolución contractual no puede oponerse por vía de excepción, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993, 25 de febrero y 7 de noviembre de 1995, 3 y 20 de junio de 1996, 12 de febrero y 19 de abril de 2002, 20 de mayo y uno de diciembre de 2005 y 26 de diciembre de 2006 ).

Pero lo anterior no impide apreciar un previo incumplimiento de la actora que le impide el ejercicio con éxito de la acción de cumplimiento, bien porque esta acción precisa como requisito el cumplimiento de sus obligaciones por el contratante que la ejercita (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990, 28 de julio de 1998 y 9 de diciembre de 2004 ), bien porque ante la misma el demandado puede alegar el previo incumplimiento contractual del demandante mediante la oportuna excepción; incumplimiento alegado por los demandados, y apreciado por el Tribunal, como resulta del fundamento jurídico primero de esta sentencia y que impide la prosperabilidad de la acción de cumplimiento ejercitada en la demanda.

CUARTO.- Como la sentencia recurrida desestima la demanda, este pronunciamiento ha de ser confirmado, aunque por razonamientos distintos a los expresados en dicha sentencia y que se recogen los fundamentos anteriores.

Por lo que se refiere a las costas procesales, el caso presenta las suficientes dudas de hecho como para en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Es por ello por lo que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocarse en parte la sentencia recurrida, para declarar que las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso no se imponen especialmente a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Corporación X5 Invierte S.A. contra la sentencia que con fecha seis de marzo de dos mil siete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número tres de Parla , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para declarar que las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.