Sentencia Civil Nº 335/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 186/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00335/2010

SENTENCIA NÚMERO 335/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON I. GARCÍA DEL POZO

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

En la ciudad de Salamanca a nueve de Septiembre del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 1451/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 186/10; han sido partes en este recurso: como demandante apelante ZENER, ELEVADORES DEL NOROESTE, S.L., representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Varela Rico, y como demandadas impugnantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NUM002 , NUM003 DE SALAMANCA, representadas por la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón, bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Vicente Mellado .

Antecedentes

1º.- El día veintitrés de Noviembre de dos mil nueve, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de la entidad Zener Elevadores del Noroeste S.L. representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Castaño y asistidos por el Letrado Sr. Varela Rico contra la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Manjón y asistido del Letrado Sr. Vicente Mellado."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, basando los motivos del recurso en errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la doctrina jurisdiccional existente al respecto, así como del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Real Decreto Legislativo 1/2007 y 1152 del Código Civil, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se estime la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 38.164,00 € más los intereses legales de la misma desde la fecha de emplazamiento para contestar a la demanda, así como al pago de las costas procesales.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de impugnación de la resolución recurrida, basando el mismo en infracción del artículo 394 de la L.E.C . en cuanto al criterio seguido para la no imposición de las costas, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, salvo en la imposición de costas de la primera instancia y de la alzada que han de imponerse a la empresa actora.

Dado traslado del escrito de impugnación a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, con imposición de las costas a la parte demandada-impugnante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día tres de Septiembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, de 23 de noviembre de 2009 , desestima íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Zener Elevadores del Noroeste por la que se solicitaba la condena a la Comunidad de Propietarios al pago de la cantidad de 38. 164 €, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, así como el abono de las costas procesales, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento preventivo de seis aparatos elevadores existentes en el inmueble, de fecha 24 de mayo de 2002, resolución que se llevó a cabo con efectos de 1 de julio de 2007 a través de carta de 22 de mayo de 2007, y en la que se indicaban como causas de la resolución el desacuerdo por el excesivo precio del mantenimiento de los ascensores, las subidas incorrectas del precio conforme al IPC y abuso en las cláusulas previstas para la rescisión del contrato abusivo de 10 años de duración. En la sentencia de instancia se considera de aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2 1007,16 de noviembre entendiendo que la cláusula 6 del contrato de 24 de mayo de 2002 es abusiva tanto en la duración pactada del contrato de mantenimiento,10 años, como la fijación de una prórroga obligatoria por el mismo periodo, salvo que se produzca una denuncia expresa dentro de los 180 días anteriores a la extinción del contrato, y en lo relativo a la cláusula penal fijada del 100% del precio del mantenimiento por los años que faltan hasta la extinción del contrato en caso de resolución unilateral, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas ante la existencia de jurisprudencia contradictoria.

SEGUNDO. Dado que se halla admitido por las partes litigantes, tanto la realidad del contrato base de las presentes actuaciones, como el hecho de su resolución por decisión unilateral de la Comunidad demandada, y dado que la sentencia de instancia ampara la tesis de la demandada accediendo a sus pretensiones, es claro que el éxito o no del recurso de apelación pasa por el mantenimiento o no de sus presupuestos; en esencia, los referentes a la abusividad no admitida de las cláusulas que regulan la duración y prórroga del contrato, o la indemnización en caso de resolución.

En este sentido, se hace preciso, cara al análisis de lo planteado en el recurso, dejar sentadas unas breves consideraciones, de conformidad con lo establecido en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Salamanca de 7 de julio de 2009 .

La primera de ellas pasa por adverar, efectivamente, que tratándose, las presentes, de relaciones entre empresarios o profesionales, y consumidores, deben prevalecer en las mismas la defensa de los consumidores, vía la normativa existente en la materia, siendo aplicable la exigencia estricta de constancia expresa documental de las cláusulas y el régimen de moderación.

En segundo lugar, se ha de significar que por contratos de adhesión se entienden aquellos en que el contenido, o lo que es lo mismo, las condiciones de reglamentación son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente (Castán Tobeñas). Viene ligada esta especie de contratos al fenómeno económico de la posición privilegiada que, por diversos motivos, tiene una de las partes respecto de la otra. Ahora bien, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión, no empaña por sí solo la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula en cuestión en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención, en su caso, de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. A este respecto, el que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, al respecto de los elementos de la cláusula o a las demás cláusulas que pudiera contener.

Por último, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, o de parte de ella, no aboca a la nulidad del contrato o de la totalidad de la estipulación, sino que determina la nulidad de la cláusula o del elemento afectado por el vicio, debiéndose integrar el contrato con base en los principios de buena fe y de equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

TERCERO.- De acuerdo con lo señalado, y examinando la prueba practicada, ninguna duda existe, acerca de la naturaleza del contrato aquí contemplado, como incluible entre los denominados de adhesión. El ejemplar del contrato adjuntado con el escrito de demanda, evidencia, que las cláusulas o condiciones generales del mismo han sido establecidas en su mayor parte previa y unilateralmente por la empresa demandante, sin que conste que la demandada haya tenido posibilidad de discutirlas, negociarlas o modificarlas. Pero del mismo modo, hay que reseñar que es posible que determinados aspectos del mismo fueran negociados como son los que se refieren, a las fechas del contrato y su entrada en vigor, los datos de la parte contratante, la especificación de los aparatos elevadores, el precio de los servicios, su forma de pago, y duración del contrato. Realmente no ha sido posible practicar una prueba concluyente al respecto, desde el momento en que no han comparecido al acto del juicio los legales representantes de la Comunidad de Propietarios, pese a estar citados en forma para ello, sin que necesariamente esta ausencia pueda suponer una aceptación completa de los hechos expuestos en la demanda, tal y como pretende el letrado de la actora, puesto que el precepto de aplicación, artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo establece que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y su fijación como ciertos en lo que le sea enteramente perjudicial. Es decir, se trata de una posibilidad que se concede al Tribunal, y éste la utilizará de forma moderada teniendo en cuenta el resto de circunstancias así como los demás elementos de prueba pero no deja de llamar la atención el hecho de que el contrato aportado al folio siete de las actuaciones esté redactado, no en un papel cualquiera, sino en un papel con el membrete de la empresa de elevadores, en la que consta su denominación social y su actividad, número de atención al cliente, domicilio, teléfonos, así como las diferentes agencias y /o sucursales, lo que en principio apunta a que ha tenido una mayor participación en la redacción del contrato la empresa de elevadores que la comunidad de propietarios. Del mismo modo, y aunque no es necesariamente concluyente para definirlo como del contrato de adhesión, en la cláusula siete del mismo se hace referencia a la aplicación de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre , relativa a los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, lo que además puede poner de manifiesto, que sustancialmente el contrato fue elaborado y redactado por la empresa de elevadores y no por la comunidad de propietarios.

Ahora bien, como ya se ha dicho, el que se trate de un contrato de adhesión no tiene por qué afectar a su validez; el contrato despliega los efectos que le son propios, sólo la constatación de la existencia de cláusulas abusivas, entrañaría su no aplicación al caso, o en todo caso, su aplicación en sentido más favorable para el consumidor. En el supuesto contemplado, ya se ha apuntado antes, no se ha probado que la entidad actora no haya cumplido, o cumplido deficientemente, con las obligaciones de mantenimiento del ascensor, en la forma asumida; en igual medida, no constan quejas de los vecinos sobre el funcionamiento o mantenimiento irregular del ascensor, ni tampoco comunicación alguna de la Comunidad a la empresa actora, de incidencia alguna en relación con el servicio, realizada antes de notificarle el cese de sus funciones, a partir del 1 de julio de 2007. Como causa la resolución hace referencia al desacuerdo por el precio excesivo de mantenimiento de los ascensores, cuando precisamente ese dato pudo ser perfectamente negociado en el momento inicial, o a la condición de abusivas de determinadas cláusulas, en concreto de la prevista para la rescisión del contrato y de duración del mismo por 10 años, cuestiones sobre las que debemos entrar más adelante.

La única causa de incumplimiento que se alega en la carta de resolución es la relativa a la subida incorrecta en el precio del mantenimiento por una aplicación indebida de la variación del IPC. A este respecto hay que tener en cuenta que en la cláusula novena se establece que los precios serán revisados anualmente el uno de enero según los incrementos del IPC de servicios de octubre a octubre publicado por el Instituto Nacional de Estadística. De la documentación aportada en las actuaciones resulta que en el año 2006 se pagó un precio por el mantenimiento de los ascensores de 1899 € más IVA, que pasa a ser de 1974 € más IVA en el año 2007, lo que significa la aplicación de un porcentaje de incremento del 4%, cuando según los datos del Instituto Nacional de Estadística el incremento de precios en el sector servicios fue del 3,7%, lo que hace que la cantidad por la que se debió facturar era de 1964, 26 €, es decir 10 € menos al trimestre, lo que supone 3,24 € menos al mes. Parece ser que la empresa de elevadores, y así se hace constar en alguno de sus escritos aplicó la variación del IPC por el sistema del redondeo, lo cual no deja de ser sin una práctica absolutamente ilegal, aunque tenga una trascendencia económica ciertamente limitada para el consumidor.

Esta Sala, si bien está de acuerdo en la doctrina protectora de los consumidores y usuarios, no es partidaria de considerar la declaración de nulidad, en abstracto, de las cláusulas que se denuncien como abusivas, sino que será la consideración del concreto contrato, de sus circunstancias, y de las características del momento en que se produce la reclamación, las que den la clave y la resolución a la problemática planteada.

De ahí que proceda revisar las cláusulas que cita como abusivas la recurrente, en orden a determinar, una vez relacionadas con las especificidades del caso concreto, la procedencia o no del recurso.

CUARTO. El establecimiento, en principio libremente pactado sobre la duración del contrato de 10 años, necesariamente no implica una condición abusiva, tenían en cuenta la naturaleza del servicio prestado, el mantenimiento de nada menos que seis ascensores, lo que puede implicar para la empresa prestadora del servicio de la necesaria instalación de una infraestructura y contratación de personal para ello. Téngase en cuenta que tampoco se ha probado suficientemente y precisamente por desidia de la Comunidad demandada, si realmente este plazo vino impuesto obligatoriamente por la empresa y si no era posible acudir a otras de las muchas empresas de mantenimiento de ascensores que existen en el mercado.

Así lo declaran entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de 14 de septiembre de 2001 , pero también sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid del 16 de septiembre de 1993 o de 24 de enero de 2000 .

El problema por lo tanto no es el de la duración del contrato, sino el de las consecuencias de la rescisión unilateral del mismo, ya que la citada cláusula seis establece que en este caso la parte que rescinda indemnizara a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas pendientes de vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada. En base a esta cláusula la demandante ejercitará la acción de reclamación de nada menos que 38.164 € que corresponde a 58 meses (desde julio de 2007 a mayo de 2012) a razón de 658 euros, sin incluir el IVA.

Evidentemente, esta cláusula sí puede calificarse de abusiva, al establecerse una cláusula penal desorbitada, que no parece justificada suficientemente, por mucho que la empresa precise contar con personal cualificado, operarios, en unas determinadas proporciones según el número de aparatos elevadores de los que debe hacerse cargo, así como de material y repuestos suficientes. Los supuestos perjuicios económicos deben probarse, sin que sea de recibo hacer consideraciones de carácter general y cuantificarlos en el equivalente al servicio dejado de prestar durante casi cinco años, puesto que en menor lapso de tiempo puede la empresa adaptarse perfectamente a las nuevas circunstancias que para ello puede suponer dejar de mantener seis ascensores. En su recurso la demandante se refiere a la orden de 23 de septiembre de 1987, según la cual a nivel provincial las empresas conservadoras contarán al menos con un operario cualificado con categoría de oficial por cada 75 aparatos o fracción a conservar y dispondrán además un local con teléfono, repuestos y demás medios necesarios para atender eficazmente su trabajo.

Así las cosas, y constituyendo la citada cláusula una auténtica cláusula penal, que aparecen reguladas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , éste Tribunal puede hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del mismo código , modificando equitativamente la pena, puesto que evidentemente la misma es abusiva al obligar al pago de una indemnización evidentemente desorbitada para lo que puede ser el perjuicio normal sufrido por la empresa de mantenimiento de ascensores.

Si tenemos en cuenta que se pactó una duración de 10 años, que se han prestado servicios durante cinco años y un mes, resolver el contrato cuatro años y 11 meses antes de la fecha de duración pactada, se considera absolutamente razonable y ajustado a la realidad el conceder a la empresa de elevadores una indemnización que en modo alguno puede ser superior a los 18 meses de indemnización, es decir a 11.844 euros más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

QUINTO. En cuanto al criterio seguido por la juez de instancia para no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas, y teniendo en cuenta que en ese trámite de apelación el recurso es estimado parcialmente, lo que significa también la estimación parcial de la demanda, es evidente que, a tenor de lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada una de las partes de hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación, al ser el mismo estimado en parte, según lo previsto en el artículo 398 de la misma ley y teniendo en cuenta por otra parte que el criterio seguido por la juez de instancia en su momento era adecuado a derecho, al existir ciertamente jurisprudencia, más que contradictoria, muy casuística, puesto que siempre es necesario tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto, y buena prueba de ello es lo expuesto en esta sentencia y la revocación parcial que se hace de la de primera instancia y aún no procediendo estimar el recurso que por vía de impugnación formula la comunidad de propietarios, no debe hacer frente al pago de las costas causadas por su impugnación en este trámite de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZENER, ELEVADORES DEL NOROESTE, S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la legal representación de Zener, Elevadores del Noroeste, Sociedad Limitada, condenar a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 , NUM003 de Salamanca, a abonar a la actora la cantidad de 11.844 €, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, desestimando el recurso de apelación interpuesto por referida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NUM002 , NUM003 DE SALAMANCA por vía de impugnación; todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia en este trámite de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.