Sentencia Civil Nº 335/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 123/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 335

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 6

ROLLO DE APELACIÓN Nº 123/10-Y

JUICIO Nº 1281/08

En la Ciudad de Sevilla a Veintiuno de Julio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Julio , representado por la Procuradora Srta. Mendoza Gómez, que en el recurso es parte apelante y apelada, contra Esther , representada por la Procuradora Srta. Morales Fernández, que en el recurso es parte apelada e impugnante, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 20 de Julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ángela Mendoza Gómez en nombre y representación de D/Dña. Julio , contra D/Dña. Esther , representada igualmente por el Procurador de los D/Dña. Macarena Morales Fernández, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por las partes, con revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y disolución del régimen económico matrimonial, que en este caso era de separación de bienes, y disponiéndose las siguientes medidas reguladoras://1ª.- La guarda y custodia del menor Antonio nacido el día 9 de Octubre de 2006, se compartirá entre sus progenitores Don Julio y Doña Esther según el régimen de estancias siguiente://a) El padre estará con su hijo menor los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta el lunes por la mañana en que reintegrará al menor al centro escolar. Si hubiera un festivo formando puente escolar con el fin de semana, corresponderá tal puente al progenitor al que corresponda el fin de semana.//b) La semana en que el padre vaya a permanecer con su hijo el fin de semana, estará también con él los lunes y miércoles desde las 17.00 horas a las 20.30 horas. La semana en que no le corresponda el fin de semana, recogerá al menor el miércoles a las 17.00 horas y lo reintegrará el jueves en el centro escolar.//c) La mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y Verano, correspondiendo al padre la primera mitad en años pares y la segunda mitad en los años impares, (y sin perjuicio de los acuerdos a los que hayan podido llegar las partes para este verano).//La primera mitad de la Navidad comprende desde el día 23 de Diciembre a las 17.00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20.30 horas. La segunda mitad de Navidad, desde este día y hora hasta el 6 de enero a las 17.00 horas. El progenitor al que no le corresponda la segunda mitad de la Navidad, podrá estar con su hijo menor el día 6 de enero desde las 17.00 horas a las 20.30 horas.//La primera mitad de la Semana Santa comprende desde el viernes de dolores a las 17.00 horas hasta el miércoles santo a las 20.30 horas y la segunda mitad desde este día y hora hasta el domingo de resurrección a las 20.30 horas.//Las vacaciones escolares de verano de Antonio se repartirán del siguiente modo: - el primer periodo comprende desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 17.00 horas, hasta el 30 de Junio a las 20.30 horas, así como el mes de Agosto completo, - y el segundo periodo comprende el mes de Julio completo así como desde el día 1 de Septiembre a las 17.00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20.30 horas.//d) Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y días inter-semanales. Los fines de semana alternos se reanudarán, tras las vacaciones, correspondiendo el primer fin de semana al que no haya estado con su hijo en el segundo periodo vacacional.//e) Durante los periodos vacacionales, el progenitor que no esté con su hijo, podrá comunicarse con él, telefónicamente, los lunes, miércoles y viernes en la franja horaria de 20.00 a 21.00 horas, y durante unos minutos, debiendo el otro progenitor posibilitar esta comunicación.//f) Todo lo anterior sin perjuicio del mejor acuerdo inter-partes.//La patria potestad se ejercerá de forma compartida.//2ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Sevilla en Avd. DIRECCION000 num. NUM000 , bloque NUM001 , escalera NUM002 , planta NUM002 , puerta NUM003 , a Doña Esther y al hijo menor, así como el mobiliario y ajuar doméstico así como también la plaza de garaje y trastero anejos.//Este uso se limita al plazo máximo de cinco años desde la fecha de esta sentencia, fecha en que deberá abandonar la vivienda a fin de posibilitar su liquidación y salvo que antes se hubiera procedido a su venta o reparto, en cuyo caso cesa el derecho de uso con dicha liquidación .//Si alguno de los progenitores pretende trasladarse a vivir con el menor fuera de la localidad de Sevilla, deberá contar con el consenso expreso y escrito del otro, o, en su defecto, con autorización judicial previa a través del oportuno procedimiento judicial.//3ª.- En concepto de pensión alimenticia, Don Julio abonará a Doña Esther la cantidad de 500 euros/mes que se ingresarán en la cuenta corriente que por la misma se designe a tal efecto. Esta suma se actualizará anualmente en el mes de Marzo de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC. En esta suma va comprendido también el pago de los gastos extraordinarios, salvo consenso expreso y escrito de las partes para compartir algún gasto concreto. //La hipoteca que grava el domicilio familiar se abonará al 50%, así como también cuantos gastos relacionados con la vivienda sean inherentes a la propiedad tales como impuestos, seguros y cuotas extraordinarias de comunidad. Las cuotas de comunidad ordinaria así como los gastos de suministro se abonarán por Doña Esther en atención a que queda en su uso. Extinguido su derecho de uso se abonarán todos los gastos de la vivienda al 50%.//No se hace especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas personales y patrimoniales reguladoras de sus efectos, interpone recurso de apelación el demandante Sr. Julio , que interesa el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas alternas respecto del hijo común Antonio, nacido el 9 de Octubre de 2006, la improcedencia de pensión alimenticia, y la limitación a dos años de la atribución del uso de la vivienda familiar con abono por la demandada de los gastos inherentes a la propiedad. La Sra. Esther impugna la sentencia apelada de contrario, solicitando la atribución de la guarda y custodia del menor y del uso del domicilio familiar, el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filiales las tardes de Lunes y Miércoles, los fines de semana alternos de Viernes a Domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la fijación de una pensión de alimentos de 700 euros mensuales a cargo del padre, y el abono por mitad de gastos extraordinarios del hijo, hipoteca que grava el domicilio familiar, recibo de comunidad, seguro de vivienda e I.B.I.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio establece un sistema de guarda y custodia, en relación con el único hijo común nacido en Octubre de 2006, que es coincidente sustancialmente con el que el padre recurrente propuso en su demanda con el carácter de régimen subsidiario respecto de la custodia exclusiva a su favor que, con invocación de unas crisis nerviosas coléricas de la madre, solicitaba como régimen principal, y que es diferente de la custodia compartida por semanas alternas que, en atención a las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, solicitó en la vista o comparecencia y que interesa en el escrito de formalización del recurso de apelación.

Ciertamente la custodia compartida es la opción que el informe del Equipo Psicosocial de 9 de Julio de 2009 considera más adecuada en términos generales, y el Ministerio Fiscal no se opuso al establecimiento de dicho régimen. Sin embargo, aun admitiendo la idoneidad, la aptitud y las habilidades parentales de uno y otro progenitor para hacerse cargo de su hijo y asumir una custodia exclusiva del mismo, el sistema de custodia compartida, con alternancia temporal de ambos padres, exige, a falta de acuerdo, un clima de entendimiento y diálogo entre los progenitores, y una comunicación fluida, constante y sosegada entre ambos, para evitar que tal sistema --que no es la única forma de protección del interés del menor-- degenere en un semillero de conflictos y se convierta en una fuente de disputas, perjudicial para el bienestar, la estabilidad emocional y el desarrollo de la personalidad del hijo común.

En el supuesto enjuiciado, frente a la custodia compartida con alternancias semanales que propugna el Sr. Julio y a la custodia exclusiva que pretende la Sra. Esther , la Juzgadora de primer grado, tomando en consideración factores como la corta edad del hijo común, el elevado nivel conflictual de los progenitores y sus desacuerdos en cuestiones elementales, la falta de una adecuada comunicación entre ellos, las exigencias del trabajo desempeñado por el padre (ingeniero de caminos y jefe de mantenimiento de la autopista AP-4), y la carencia de familiares paternos residentes en Sevilla, establece un sistema que trata de superar la diferenciación entre progenitor principal y progenitor secundario, que permite que los derechos y deberes que la guarda y custodia de un hijo menor conllevan sean compartidos y ejercitados de modo igualitario por ambos padres, y que puede calificarse como combinación entre una custodia compartida atenuada y un sistema de estancias extenso, equidistante entre una alternancia temporal en la custodia y la convivencia con el menor y un régimen de visitas común y estandarizado. Dicho sistema específico ha de ser sustancialmente mantenido y ratificado en esta alzada, pues salvaguarda suficientemente el interés del menor, preferente a cualquier otro incluido el de los progenitores, se ajusta a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento, y se acomoda esencialmente a la propuesta --que no decisión-- del Gabinete Psicosocial y al dictamen del Ministerio Fiscal.

No procede atribuir a la madre la custodia en exclusiva del hijo común, con un régimen estándar de visitas y estancias paterno-filiales, pues, aunque aquélla se haya dedicado a cuidar y a atender al menor desde su nacimiento y más intensamente desde la ruptura de la convivencia conyugal, el informe del Equipo Psicosocial no aconseja una custodia en régimen de exclusiva por parte de uno solo de los progenitores. Por el contrario, resulta pertinente aceptar la sugerencia del Ministerio Público en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el sentido de que el fin de semana alterno en que el padre deba tener consigo a su hijo comience no el Viernes a las 17 horas sino el Jueves a las 19 horas, lo que intensificará las relaciones paterno-filiales y aproximará los tiempos de permanencia del menor con su progenitor paterno a los disfrutados por la madre.

TERCERO.- La atribución del uso de la vivienda familiar, con el garaje y trastero anejos a la misma, al hijo común, que representa el interés familiar más urgentemente necesitado de protección, y a la madre con quien aquél convive habitualmente, con una limitación temporal de cinco años, constituye una medida acertada, en atención a la corta edad del menor, a la alta cualificación profesional de ambos progenitores, a la escasa duración del vínculo matrimonial, y al sometimiento del matrimonio al régimen de separación de bienes, siendo el plazo de un lustro un período razonable y suficiente para finiquitar de manera adecuada la situación de proindivisión del bien inmueble que constituyó el hogar familiar. Una sensible reducción del expresado límite temporal como la pretendida por el apelante, repercutiría negativamente en el normal desarrollo del niño, y obligaría a liquidar precipitadamente la actual situación de condominio.

CUARTO.- Por lo que respecta a los alimentos, y partiendo de la base de la similar formación profesional de ambos progenitores y de la suficiente capacidad económica de uno y otro, procede fijar una cantidad a cargo del padre, en concepto de prestación alimenticia a favor del hijo, para que la madre pueda hacer frente a aquellos gastos ordinarios de vestido y educación (guardería y material escolar) que de modo inexorable han de ser sufragados periódicamente, con independencia de con quién se encuentre el menor en cada momento temporal. Dicha contribución alimenticia se cifra en 350 euros mensuales, atendiendo a la capacidad económica del padre y a las necesidades comunes y reales del menor, y ello al margen del deber de cada progenitor de alimentar adecuadamente al hijo común mientras éste permanezca en su compañía; en la indicada suma no deben entenderse comprendidos los denominados gastos extraordinarios, sanitarios y educativos, al no tener carácter periódico y ser imprevisibles "a priori", gastos que deben ser sufragados por mitad por ambos padres, y que han de ser consensuados o revestir carácter de urgentes e inaplazables. Como consecuencia de lo expresado, la sentencia de primer grado ha de ser modificada en el sentido indicado, moderando la cuantía de la contribución alimenticia paterna y no comprendiendo en la misma los gastos de carácter extraordinario relativos al menor.

QUINTO.- La amortización del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar debe ser asumida al 50% por los ex-cónyuges, al igual que los gastos inherentes a la propiedad, como cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, seguro de hogar e impuesto de bienes inmuebles; Dª Esther asumirá en exclusiva los gastos vinculados al uso de la vivienda, tales como cuotas ordinarias de comunidad y abono de suministros (agua, electricidad y otros). En este particular, la sentencia de primera instancia debe ser ratificada.

SEXTO.- Dado el signo de la presente resolución y la naturaleza de los intereses en juego, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Srta. Mendoza Gómez, en nombre y representación de D. Julio , y desestimando la impugnación articulada por la Procuradora Srta. Morales Fernández, en nombre y representación de Dª Esther , contra la sentencia dictada en 20 de Julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad , debemos confirmar la expresada resolución, con las siguientes modificaciones: a) El fin de semana alterno en que el padre tenga consigo a su hijo Antonio comenzará el Jueves a las 19 horas; b) El progenitor paterno abonará, en concepto de prestación alimenticia para el hijo común, la suma mensual y actualizable de 350 euros, y además asumirá el 50% de los gastos extraordinarios del menor. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, fundado exclusivamente en interés casacional, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá prepararse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.