Sentencia Civil Nº 335/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1103/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001103/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 335-2010

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D.Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintiseis de mayo de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000063/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una como demandante-- apelado, D. Norberto , representado por el Procurador ESPERANZA DE OCA ROS, y de otra como demandado-apelante, D. Casilda , dirigida por el letrado y representada por el Procurador LUISA MARIA TARIN MOMPO

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Enrique de Motta García España

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, en fecha 30-6-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio presentada por la representación procesal de Don Norberto contra Doña Casilda debo declarar y declaro la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia número 753/2007 de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de fecha 28 de noviembre de 2007 , en los siguientes términos: 1.-La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la cantidad de 100 €/mes, que la misma ingresará en la cuenta corriente que se designe, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará según la variación porcentual que experimente le IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya. 2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Quart de Poblet, y del ajuar doméstico, al padre y a la hija con la que convive- 3.- Procede la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la esposa. 4.- No procede pensión compensatoria a favor del esposo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Casilda se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 26-5-2010, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones planteadas a través del recurso, procediendo su estudio por separado y así respecto a la pensión compensatoria que la esposa interesa debe decirse que de todas las causas de extinción de la pensión compensatoria establecidas en el art. 101 del C. Civil ha merecido mayor atención jurisprudencial la última de ellas "la convivencia marital con otra persona" probablemente porque se trata de una mera situación de hecho a la que el legislador ha dotado de efectos jurídicos asemejándola a la situación de matrimonio, siendo la jurisprudencia la que ha ido perfilando su concepto y requisitos.

En este sentido supone necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica viene a generar una posesión de estado familiar de facto equivalente a la convivencia "more uxorio", dado que la expresión utilizada por el Código Civil no puede configurarse más que según el modelo matrimonial que actúa como paradigma, lo que exige las notas de "habitualidad" y no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión convivencia no puede entenderse de otra forma y esa habitualidad presupone a su vez "estabilidad" . Es necesario pues que exista esa apariencia de matrimonio, lo que vendrá determinado por las notas de estabilidad y notoriedad.

Valorando , pues, la prueba practicada en la instancia a igual conclusión que el Juzgador llega la Sala, estimando suficiente a los efectos de extinguir la pensión compensatoria no sólo la convivencia de la que fuera su esposa con otro hombre en el mismo domicilio sino la relación afectiva que une a la pareja semejante a la de un matrimonio y sin que ello suponga tener que entrar a conocer de si se comportan en la intimidad o no como tal matrimonio.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse igualmente que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio, separación judicial o procedimientos sobre guarda y custodia, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo

143, corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los progenitores o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria en caso de matrimonio, o de la compensación económica o la pensión periódica en caso de unión estable de pareja, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar o común con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad que es una función inexcusable, y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

En el caso de autos no ha quedado acreditado que la hija tenga medios económicos para ser independiente económicamente, por lo que necesariamente debe mantenerse lo resuelto en este punto por la sentencia de instancia, procediendo por ello la íntegra confirmación de la misma sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación. interpuesto por la representación procesal de Dña. Casilda sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.