Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 868/2010 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 868/2010-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 54/2009

S E N T E N C I A Nº 335/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 54/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Roman , representado por la Procuradora Dª JUANA ELENA FONTENLA AGUINAGA, contra Dª. Leticia , representada por la procuradora Dª. ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS y dirigida por el letrado D. JULIO CASANOVA VAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal Don. Roman contra la Sra. Leticia y modifico la sentencia de divorcio de fecha 27 de noviembre de 2.006 en los siguientes extremos: - Don. Roman satisfará una pensión de alimentos por importe de 180 euros mensuales a favor de su hijo Gerard, cantidad que ingresará en la cuenta que designe la Sra. Leticia dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de junio de cada año, atendiendo a la fecha de notificación de la presente sentencia. - Se procede a fijar el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Roman , en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: - El padre tendrá consigo a su hijo Gerard los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del colegio y reintegrarlo al mismo el lunes a las 9:00 horas. En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas. Si el viernes no fuera lectivo, el menor será recogido en el domicilio materno a las 17.00 horas por el padre o en el supuesto de verse impedido por razones laborales, la recogida se realizará por una tercera persona, como Dña. Carla , previa autorización por escrito del progenitor no custodio con indicación de la identidad de aquélla, que deberá ser mostrada a la madre del menor. Este régimen de atribución sucesivo y alternativo se modificará sin derecho a recuperación, por el inicio de los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. - En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hijo durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolo del domicilio materno a las diez de la mañana del día uno de julio y reintegrándolo en el mismo el día 31 de julio, a las seis de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolo en el domicilio materno, del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando al menor, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las seis de la tarde los años pares. Si el progenitor no pudiera desplazarse al domicilio materno para la recogida o entrega de Gerard por razones laborales, el cambio de guarda se realizará por una tercera persona, como Dña. Carla , previa autorización por escrito del progenitor no custodio con indicación de la identidad de aquélla, que deberá ser mostrada a la madre del menor. - En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger al hijo común en el domicilio materno, a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarlo al mismo a las seis de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá a Gerard en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y lo reintegrará a las seis de la tarde del día cinco de enero, también en el mismo domicilio. Si el progenitor no pudiera desplazarse al domicilio materno para la recogida o entrega de Gerard por razones laborales, el cambio de guarda se realizará por una tercera persona, como Dña. Carla , previa autorización por escrito del progenitor no custodio con indicación de la identidad de aquélla, que deberá ser mostrada a la madre del menor. - En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger al menor en el domicilio materno el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlo en el mismo domicilio el Sábado Santo a las seis de la tarde. Si el progenitor no pudiera desplazarse al domicilio materno para la recogida o entrega de Gerard por razones laborales, el cambio de guarda se realizará por una tercera persona, como Dña. Carla , previa autorización por escrito del progenitor no custodio con indicación de la identidad de aquélla, que deberá ser mostrada a la madre del menor. Comuníquese la presente resolución a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que correspondan. No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La Sra. Leticia , demandada en el procedimiento de modificación de medidas instado por el Sr. Roman , recurre en apelación la sentencia dictada y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución por discrepar especificamente del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos.

El Sr. Roman , se opone inicialmente al recurso al igual que el Ministerio Fiscal si bien el primero no ha comparecido en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Argumenta la recurrente que la prueba documental y testifical no acreditan la disminución de la capacidad económica del Sr. Roman y reitera que debe mantenerse la pensión inicialmente fijada y que en la actualidad asciende a 350 euros/mensuales, con más las revalorizaciones devengadas desde el dictado de la sentencia de 27 de noviembre de 2006 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

La sentencia recurrida, tras valorar en conjunto la prueba practicada, estima acreditado un importante empeoramiento de la capacidad económica del Sr. Roman basándose en la documental aportada en el acto de la vista de la que se extrae que el actor Sr. Roman percibe una nómina mensual de 550 euros y reduce a 180 euros/mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad.

Una renovada valoración probatoria al socaire del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no conduce a la Sala a idéntica conclusión. De la prueba practicada, valorada en su conjunto se desprende una disminución de los ingresos del demandado pero no de la entidad que establece la sentencia apelada. El contrato de trabajo actual de fecha 4 de marzo de 2009, el mismo que se presentó en medidas provisionales, consigna una base de cotización de 558 euros pero también recoge junto al salario los pluses que deben ser también considerados. De otra parte los movimientos bancarios enseñan que el Sr. Roman paga diariamente el peaje de Barcelona a Mataró, donde reside con su actual pareja, por lo que se concluye que efectúa en su vehículo el desplazamiento al Restaurante del Port Olímpic en el que trabaja como camarero.

En la situación considerada al tiempo de suscribir el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 27 de noviembre de 2006 , el Sr. Roman ingresaba entre 705 y 1.000 euros mensuales. La alteración, carece pues de virtualidad para producir una disminución en el importe de la pensión de alimentos establecida de 350 euros en la cuantía de 170 euros. Atendidos los hechos expuestos procede fijar pensión de alimentos en 250 euros mensuales y desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Estimando en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículos 398.2º y 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, Exclusivo de violencia sobre la mujer en fecha 1 de junio de 2010 en proceso de modificación de medidas nº 54/2009 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad y con cargo al Sr. Roman y desde la fecha de la presente resolución de 250 euros mensuales cuya forma de pago y criterio de actualización permanecerá invariable.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.