Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 263/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00335/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0002452

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2008

RECURRENTE : SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS CUATRO OLMOS, Casimiro , FERROVIAL AGROMAN S.A.

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, ELENA COBO DE GUZMAN PISON , JAVIER CA NO MARTINEZ

Letrado/a : JOSE IGNACIO SANZ EMPERADOR, JOSE CARLOS CASTRO BOBILLO , JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

RECURRIDO/A : SGS TECNOS, S.A., CINSA EPTISA GRUPO EP , URBELAR SERVICIOS TECNICOS S.L. , Sonsoles , Ezequiel

Procurador/a : ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, ANDRES JALON PEREDA , CARLOS APARICIO ALVAREZ , CARLOS APARICIO ALVAREZ , CARLOS APARICIO ALVAREZ

Letrado/a : , JOSE RODRIGUEZ MONSALVE GARRIGOS , PEDRO TORRES BUENO , PEDRO TORRES BUENO , PEDRO TORRES BUENO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 335

En Burgos a veintisiete de Octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2008 , procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2011, en los que aparece como parte apelante primera FERROVIAL AGROMAN SA, representada por el Procurador Sr. Cano Martínez y asistida por el Letrado don J. M. García Gallardo Gil-Fournier; como apelante segundo don Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pison y asistida por el Letrado don Juan Carlos Castro Bobillo; como apelante tercera la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS CUATRO OLMOS , representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y defendida por el Letrado don Ignacio Sanz Emperador; y como apeladas CINSA EPTISA SA , representada por el Procurador Sr. Jalón Pereda y dirigida por el Letrado don José Rodríguez Monsalve Garrigós; contra SGS TECNOS SA representada por el Procurador Sr. Junco Petrement y asistida por el Letrado don Oscar Amills Eras y contra URBELAR SERVICIOS TECNICOS SL, DON Ezequiel Y DOÑA Sonsoles , representados por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez y asistidos por el Letrado don Pedro Torres Bueno. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JUAN SANCHO FRAILE.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:". Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Cuatro Olmos ("Promoción Quinta de Cardeña"), contra SGS Tecnos, S.A., representada por el Procurador Sr. Junco Petremet y contra Cinsa Eptisa Grupo EP, representada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales derivadas de la demanda contra ellas formulada. Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Cuatro Olmos ("Promoción Quinta de Cardeña"), contra D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, Ferrovial-Agromán, S.A., representada por el Procurador Sr. Cano Martínez y Urbelar Servicios Técnicos, S.L., D. Ezequiel y Dª. Sonsoles , representados por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a abonar a la actora las siguientes cantidades: - D. Casimiro , cuatrocientos ocho mil doscientos veinticinco con cuarenta y dos (408.225,42) euros.- Y Ferrovial-Agromán, S.A., Urbelar Servicios Técnicos, S.L., D. Ezequiel y Dª. Sonsoles , ciento dos mil cincuenta y seis con treinta y seis (102.056,36) euros. A ambas cantidades se aplicará el interés legal del dinero incremento en dos puntos desde la fecha de esta resolución. Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales derivadas de la demanda frente a ellos planteada.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por los Procuradores Sr. Cano Martínez, Sra. Cobo de Guzmán Pison y Sr. Prieto Casado en la representación que ostentan de Ferrovial Agroman SA, don Casimiro y Sociedad Cooperativa de Viviendas Cuatro Olmos respectivamente, presentaron escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado de los mismos, se presentaron escritos de oposición a dichos recursos dentro del plazo que les fue concedido por las partes obrantes en autos, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18-10-2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte codemandada y apelante, Ferrovial Agromán, S.A., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada se estime su recurso de apelación y "l.- Se revoque la Sentencia apelada en cuanto, estimando parcialmente la demanda, condenó a Ferrovial Agromán, S.A. (junto con otros tres codemandados), al pago de 102.056,36 € más intereses, al tipo legal más dos puntos, desde la fecha de la Sentencia.- 2.- Se revoque la Sentencia apelada en cuanto no impuso las costas de Ferrovial Agromán, S.A. a la parte actora. 3.- Se absuelva a Ferrovial Agromán, S.A. de todas las pretensiones contra ella deducidas por la parte demandante. 4.- Se impongan las costas de la primera instancia, de Ferrovial Agromán S.A., a la parte actora".

La parte apelante alega con esta finalidad, como primer motivo de impugnación, error en la valoración de las pruebas.

En primer lugar, opone que el Proyecto no preveía material granular y, en cambio, disponía el empleo, para el relleno, de tierras de la propia excavación, arcillosas, por tanto, cuando, para la sentencia de instancia, la responsabilidad de esta sociedad la funda en el empleo de un material de relleno que no era el previsto en el Proyecto y resultaba inapropiado e inodóneo para este fin, de modo que su utilización, con esa finalidad, era una práctica contraria a las reglas de la buena construcción.

La propia sentencia recurrida reconoce que el Proyecto pudo ser mas específico o claro a la hora de precisar la utilización de material granulado para el relleno del trasdós del muro, mientras que los informes del Departamento de Construcciones Arquitectónicas de la Universidad de Valladolid -doc. 26 demanda, ap. 5, párrafo tercero- y del Perito Judicial (pag. 4, punto 3, folio 1586 vuelto), aseveran la modificación del relleno previsto en el proyecto, como señala la parte apelante; sin mas concreción, pero que no es equivalente a su Presupuesto. Una cosa son las condiciones técnicas y otras las económicas, aunque contengan datos o consideraciones conectadas a las condiciones técnicas.

No obstante, aun la falta de previsión o indicación, el Juez de Instancia viene a considerar que la Constructora debe suplir esa deficiencia sobre la naturaleza del relleno, ateniéndose a las reglas de la buena construcción.

En todo caso, esta actuación no diligente "ha podido precipitar" la rotura del muro, lo que deja no de ser una posibilidad y, en su caso, de contribuir no tanto a la rotura cuanto a su adelantamiento o aceleración, lo que se conecta con el siguiente motivo de impugnación, concerniente a la relación de causalidad con el resultado dañoso, la rotura del muro.

SEGUNDO. - La propia sentencia recurrida declara "que aun cuando el relleno se hubiere realizado con el material granular previsto, la falta de drenaje y los errores de cálculo antes mencionados, habrían conducido al mismo resultado", folio 1687.

Esta apreciación probatoria está fundada en el Informe del Departamento de C. Arquitectónicas de la Universidad de Valladolid - en adelante D.C.A.U. Valladolid- en cuyas Conclusiones determina que "La sustitución del relleno granular por un relleno arcilloso ha podido precipitar la rotura del muro, que no obstante también se hubiere producido con un relleno granular"; y en el del Perito Judicial, punto 3, folio 1587 vuelto, informa en sentido análogo, "habiéndose modificado el relleno previsto en el proyecto de un suelo granular por otro relleno arcilloso, este ha podido precipitar la rotura del mismo, aunque esta se hubiere producido igualmente con el relleno granular"; y punto 4), folio 1.590, "....aunque a pesar de este relleno granular el muro se había arruinado en cualquier caso".

Desde esta perspectiva fáctica, se patentiza la falta de eficiencia del relleno en la producción del resultado dañoso. No es la causa adecuada, en el sentido que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la acción u omisión del agente interviniente, de modo que entre el acto u omisión inicial exista una relación de necesidad, apreciada con virtualidad suficiente para ello.

Esta relación de necesidad, no se aprecia en la actuación de la recurrente Ferrovial Agromán S.A., por lo que procede la estimación de su recurso de apelación, y en consecuencia, su absolución de las pretensiones deducidas contra la misma por la parte actora.

No obstante esta desestimación de la demanda frente a la sociedad mencionada, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, al apreciarse serias dudas fáctico-jurídicas, que podían incidir sobre su responsabilidad, especialmente, en el momento de plantear la demanda -material de relleno, idoneidad, y relevancia causal (que el Juez de Instancia aprecia, aunque de trascendencia menor) - lo que justifica este pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 394-1, párrafo primero, in fine, LEC ; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-2 LEC .

TERCERO .- Por la representación del codemandado don Casimiro , se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y se le absuelva de las pretensiones deducidas contra el mismo en la demanda y condene a la actora al pago de las costas de la primera instancia.

Esta parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba al no apreciar que una causa muy importante del siniestro del muro fue que el terreno sobre el que se asienta su cimentación no tenía la resistencia o capacidad portante que EPTISA indica en su informe - 2,10Kp/cm2-; siendo muy inferior en los puntos de "apoyo de cimentación", y esta escasa consistencia del terreno originó el fallo del muro y la rotura del terreno, por deslizamiento, en base a los informes que expresa, folios 1823, 1824 y 1.825, que imputa como error del Estudio Geotécnico.

Para el Juez de Instancia son otras (tres) las causas del siniestro y no tiene en cuenta la capacidad portante del terreno.

El informe del D.C.A.U. Valladolid establece, en principio, como causa final una combinación de patologías, aludiendo a la falta de resistencia del terreno y su deslizamiento. Hace una observación que conviene subrayar, cuando se procedió a la excavación de la cimentación del muro "pudo verse el terreno existente", y aparición de flujo de agua en la excavación de los estratos arenosos.

El muro ejecutado se realizó sin ningún tipo de drenaje, y esta circunstancia "es la causa que activa las patologías sufridas"; y la falta de resistencia y tal vez sustentación (pérdida de material bajo el cimiento) del terreno de cimentación, originado por acumulación de agua y la imposibilidad de su evacuación.

El Perito Judicial, folio 1.590, atribuye carácter causal a la falta de datos en el informe geotécnico, con respecto a las características resistentes del cimiento del terreno. Pero este dato se conecta con el origen de la patología, siendo la causa última la acumulación de agua en la cimentación y en trasdós del muro, y en definitiva, la falta de drenaje.

Desde luego, esa falta de datos ha podido influir en el resultado dañoso -cuestión que se tratará específicamente mas adelante- pero no desvirtúa las causas últimas y definitivas, ni exime la responsabilidad de esta parte apelante, pues el terreno se tuvo a la vista, y desde la perspectiva del Proyecto de Ejecución el Arquitecto pudo tener parámetros conservadores y coeficientes de seguridad por encima del considerado, o haber solicitado ampliación del informe, en algún momento, pues el hecho producido es que "el agua se acumula en el trasdós del muro produciendo una falta de resistencia del cimiento y produciendo el círculo de rotura de las tierras".

CUARTO .- En segundo término, se alega infracción del art. 17 LOE , porque el siniestro se produjo fuera del plazo de garantía, lo que exime a los sujetos intervinientes en el proceso constructivo de las responsabilidades que les impone dicha ley.

Se alega que la ruina del muro ocurrió antes de que se produjera la recepción de las obras -y que al acta de recepción se la puso la fecha del día anterior al siniestro; extinguiéndose el aval el dia 11 de noviembre de 1996-.

La responsabilidad de esta parte -art. 12-3.b) LOE - existe dentro de los plazos de garantía, contados desde la fecha recepción de la obra -arts. 4 y 17 LOE-, añadiéndose que los daños en el muro se produjeron antes de que naciera el plazo de garantía, porque no habían concluido ni recibido las obras, es decir, fuera del plazo de garantía.

El acta de recepción de obras, es de fecha 11 noviembre 2005, advirtiéndose los primeros daños en torno a los días 12/14 como alega la parte actora y describe en el Hecho Tercero de la demanda, estudiándose las causas y soluciones a adoptar.

Pero es que, la causa de pedir, se funda en otros preceptos 1.088 y siguientes C. Civil, 1.101 y 1.124 C. Civil, de modo que hay otras normas jurídicas en las que establecer, en su caso, la responsabilidad imputada al recurrente.

Lo determinante no es tanto que el daño se iniciara, o incluso apreciara, antes de comenzar el plazo de garantía, sino que, el daño, exista y se conozca, en toda su extensión, dentro del plazo de garantía. Piensese en un daño continuado, que se prolonga en un espacio temporal y solo se conoce su daño efectivo al final del mismo.

Una cosa es el inicio del plazo de garantía, fecha del acta de recepción, y otra la causación del daño, que exista y siga produciéndose en el periodo de garantía. La garantía legal no desplaza a la contractual, además que el derecho al resarcimiento, y correlativa obligación, nace desde que se produce el daño -art. 18-1 LOE -.

En cuanto a la vigencia del art. 1591 C. Civil , es una cuestión no pacifica, entendiéndose vigente en aquellos supuestos no contemplados en la LOE o en lo que no resulte incompatible; siendo una cuestión irrelevante, al ser aplicable al supuesto procesal los preceptos de la LOE. Y, en todo caso, el art. 17-1 LOE deja a salvo las responsabilidades contractuales de los agentes intervinientes en la edificación, que hace aplicable aquel precepto en la medida que sea compatible y no contradiga a LOE.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en la indebida condena del Arquitecto Sr. Casimiro , que debió ser absuelto por no concurrir en su conducta la culpa o negligencia y la relación de causalidad de una acción u omisión imputable a él con el resultado dañoso.

Básicamente, se aduce los errores e insuficiencias del Estudio Geotécnico de EPTISA, y el principio de confianza en su elaboración (falta de previsión en la existencia de agua y error en la capacidad portante) lo que hace irrelevante la actuación del Arquitecto apelante.

La sentencia de instancia funda la responsabilidad del Arquitecto recurrente, autor del Proyecto y Director de la Obra, en no valorar correctamente el contenido del Informe Geotécnico y por diseñar o proyectar el muro de forma claramente errónea, al no contemplar un sistema de drenaje; causas determinantes de la ruina del muro.

El informe del D.C.A. de la U. de Valladolid, suscrito por dos Ingenieros de Caminos, concluye como causa última y definitiva la falta de drenaje que ha producido una acumulación de agua en la cimentación y en el trasdós del muro (no proyectándose un drenaje adecuado que garantice la no acumulación de agua en el trasdós del muro).

Esta causalidad también la comparte el Perito Judicial -la falta de drenaje del muro y de su previsión-.

Señalan, asimismo, que los muros proyectados no cumplen las condiciones exigibles frente al deslizamiento y rotura al vuelco tanto en condiciones de un buen drenaje como si este no funcionase; o la no consideración en el proyecto de unos coeficientes de seguridad adecuados, así como una falta de dimensionamiento de la zapata.

Estas condiciones son determinaciones de las exigencias técnicas de la obra que deben estar contenidas en un proyecto -ex arts. 2 y 4 LOE-.

El proyecto se hace en función del resultado que se pretende conseguir, por lo que el proyectista queda obligado al resultado, redactando el encargo de modo que reúna todas las condiciones que sirvan para obtener los fines y utilidad de la construcción concreta ejecutada.

Las deficiencias señaladas del proyecto impidieron la obtención de ese resultado.

Como Director de la obra corresponde "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno -art. 12-3-b, LOE -.

Por eso el Juez de Instancia viene a argumentar que no se puede proyectar un muro sin conocer las características del terreno donde ha decidido asentarlo, y no haber valorado correctamente el contenido del Informe Geotécnico.

En efecto, no se trata de una cuestión de confianza, sino de seguridad, apreciando el contenido de tal informe, los datos tenidas en cuenta, su alcance en relación a la obra que se pretende proyectar y ejecutar, es decir, si es suficiente.

Ciertamente, los informes periciales ponen de relieve las deficiencias en el estudio geotécnico, por una falta de definición de la carga admisible del terreno para el cimiento del muro y el coeficiente de rozamiento cimiento-terreno; o la falta de datos en el informe geotécnico, con respecto a las características resistentes del cimiento del terreno.

Pero estas deficiencias no eximen de responsabilidad al recurrente, por que algún tipo de drenaje adecuado se debió proyectar, y las insuficiencias del informe debieron ser suplidas por el Arquitecto, por si mismo, o solicitando los servicios técnicos que considerara pertinentes, tanto en cuanto autor del Proyecto como Director de la Obra, y con mayor intensidad en esta condición cuando tiene el deber específico, ya mencionado, del art. 12.3.b) LOE , de tal modo que las características geotécnicas del terreno, no debe asumirlas sin más, sino verificar la adecuación de la cimentación a tales características, esto es, comprobar o examinar que corresponde a la realidad (verdad de una cosa) y es apropiada la cimentación del muro a las características geotécnicas del terreno, lo que no consta que hiciera, y en alguna medida que se revelaba como razonable, pues el informe no contemplaba la capacidad portante del terreno en los lugares concretos en los que se iban a levantar los muros de la urbanización, así como el número de cotas en relación a la superficie, 110.000 m2, conforme al propio criterio de la parte.

No se realizaron pruebas en esa zona en concreto por lo que, lógicamente, no se obtuvo resultado sobre la eventual presencia de agua; por tanto, no que se descartara o diera un resultado negativo.

El conocimiento de las condiciones efectivas del suelo, donde se proyectan las cimentaciones de un muro, es necesario para prevenir un vicio del suelo, que es propio de la función del Arquitecto proyectista, se entienda o no la vigencia del art. 1591 C. Civil en este aspecto, contemplado de forma tan singular en este precepto.

Este deber normativo impone la exigencia jurídica de observar una especial diligencia en cuanto atañe a la evaluación del estudio geotécnico que se pone a su disposición -en este sentido SSTS 10 mayo 1986 y 31 enero 2007 - lo que el Arquitecto recurrente omitió, confiando en el informe emitido.

SEXTO.- Por último, y subsidiariamente, se impugna la sentencia recurrida por haber efectuado una inadecuada ponderación de las responsabilidades al imputar al Arquitecto recurrente el 80% de las mismas.

Conviene precisar que el muro dañado forma parte de las obras de edificación, y que el diseño de los muros (Muro 08 y Muro 09 proyectados) es inadecuado para las condiciones previstas en el Proyecto, según el Informe del D.C.A. Universidad de Valladolid; e incumplen las condiciones exigidas frente al deslizamiento (con abstracción del drenaje, e incluso, del material de relleno, como se ha argumentado), lo que unido a la fundamentación jurídica antecedentemente expresada en esta resolución, no ofrece duda la responsabilidad de esta parte apelante. Ahora se cuestiona el grado de la misma, o proporción en la que debe responder del daño producido.

Dejando para mas adelante la responsabilidad de CINSA (EPTISA) GRUPO EP, SGS TECNOS, S.A., por ser objeto de apelación de la parte actora, solicitando su condena, procede hacer las consideraciones jurídicas siguientes:

A) La responsabilidad de D. Jacinto , además de ser una cuestión nueva, no alegada en la instancia como objeto del proceso, lo que impide su enjuiciamiento en esta alzada, por el efecto devolutivo del recurso de apelación -ex art. 456 LEC -, no es parte, pues ni ha sido demandado, ni se ha solicitado su intervención provocada, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento o declaración alguna sobre el mismo.

Su responsabilidad personal, como gestor de Urbelar Servicios Técnicos S.L., no es objeto de este proceso, y en cuanto a su relación personal y societaria con el Perito Judicial D. Olegario , su interés procesal existe para determinar la eventual afectación de la validez y eficacia del informe emitido por este Perito.

B) En cuanto a la responsabilidad de Urbelar y los Arquitectos Técnicos D. Ezequiel y Dña. Sonsoles , se funda en la omisión de la sentencia de tener en cuenta la obligación del art. 13 LOE de verificar en todo momento que los elementos constructivos se ejecutan correctamente de acuerdo con el proyecto; labor "in vigilando". Y la de la sociedad por no designar un mayor número de técnicos en correspondencia con la magnitud de la obra, para poder realizar la totalidad de las labores de vigilancia.

Esta omisión societaria o actuación culposa, "in vigilando" de los Técnicos mencionados, en relación a la obligación mencionada, no se aprecia su eficacia causal con el resultado producido, bien determinada en los informes periciales. El no agotamiento del deber de cuidado no implica, por este solo hecho, una responsabilidad con relevancia jurídica, sino solo aquella que sea causalmente eficiente.

Y la comunicación entre los intervinientes en la edificación es una obligación que concierne a todos, y no solo darla, sino también pedirla, de las contingencias que surjan o puedan surgir; que es mas fuerte en el Director de la Obra.

C) El Perito Judicial no ha sido recusado por la parte recurrente -art. 343 en relación a los arts. 124 y ss LEC -, con independencia de su propia puesta en conocimiento en la comparecencia ante el Juzgado el 15 de marzo de 2010, manteniéndose el nombramiento por el Juzgado de Instancia, mediante Providencia de la misma fecha, que fue consentida por las partes.

El objeto de su pericia se limitaba a tres aspectos concretos, que se recogen en su informe, interesando subrayar el extremo primero, relativo a su parecer sobre los informes emitidos por los Sres. Jose Miguel , la corrección sobre el contenido de los mismos, y en concreto, acerca de los cuatro puntos determinados que se recogen, folio 1586.

Ninguna otra cuestión le fue solicitada, mediante su ampliación, de manera que la intervención del perito en el juicio debe limitarse al contenido de su dictamen, que es lo único susceptible de ser valorado -ex arts. 347 y 348 LEC -.

SEPTIMO.- Por la representación de la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas "Cuatro Olmos", se apela la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada la condena a las codemandadas Cinsa Eptisa y SGS Tecnos S.A., cuya responsabilidad también es objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Casimiro .

A estos efectos conviene subrayar el Informe del D.C.A. Universidad de Valladolid, apartado 4, relativo al análisis de las condiciones geotécnicas del terreno natural, que se basa en el realizado por Cinsa en el año 2002 -única información disponible cuando se proyectó el muro, hasta el momento en que se procedió a la excavación de su cimentación y pudo verse el terreno existente, según señala aquel informe-.

Se expresa lo siguiente:"El reconocimiento geotécnico ha consistido en la realización de: 75 Ensayos de penetración dinámica (D.P.S.H) 13 Calicatas. 4 Ensayos de identificación de muestras extraídas de las calicatas. La caracterización geotécnica del terreno de estudio nos parece incompleta por los siguientes aspectos:

No se han realizado sondeos que permitan conocer los estratos existentes hasta una profundidad adecuada (de las calicatas solo 3 superan la profundad de los 2 m), así como obtener muestras inalteradas que permitan obtener los parámetros resistentes del suelo (ángulo de rozamiento y cohesión) y parámetros de deformación, así como comprobar los posibles niveles freáticos de la zona. Solo se han hecho ensayos de identificación de 4 muestras, caracterizando dos tipos de suelo, las lutitas y las arenas; "el terreno es una ladera y la cota de cimentación relativa es muy superior respecto a la real del muro construido"; "es muy difícil prever algunos parámetros de cálculo del muro, en lo relativo a su cimentación (tensión admisible, coeficiente de rozamiento y cohesión), y que en tal caso conviene adoptar parámetros conservadores y coeficientes de seguridad por encima de los habituales. Así mismo que la aparición de arcillas saturadas y capas granulares con agua nos recomiendan la necesidad de diseñar un sistema de drenaje al muro".

Como conclusión final, entre otros, establece que "de la caracterización geotécnica inicialmente no se puede deducir de forma razonable la carga admisible del terreno de cimentación del muro, ni tampoco el coeficiente de rozamiento cimiento-terreno (o ángulo de rozamiento del terreno de cimentación, en su caso)".

El Perito Judicial comparte esta consideración técnica en relación a la patología, apartado 1, "Deficiencias en el estudio geotécnico, por una falta de definición de la carga admisible del terreno para el cimiento del muro y el coeficiente de rozamiento cimiento-terreno". Añade que la rotura del muro se produce en definitiva por falta de resistencia y tal vez de sustentación (pérdida de material bajo el cimiento) del terreno de cimentación.

En el Exponente I y II del documento de prestación de servicios, folio784, se determina el ámbito de actuación, y concretamente, el estudio de suelos para la redacción del proyecto de Urbanización del Plan Parcial S.A.U.4 de Cardeñadijo (Burgos) y el estudio geotécnico para la construcción de 200 viviendas unifamiliares en el referido ámbito, todo ello en cumplimiento de las exigencias técnicas que establezca la normativa aplicable"; lo que se reitera en la Estipulación primera.

Este ámbito de actuación se materializaba en un conjunto de parcelas con un desnivel topográfico 925-927 a 899-905, 20-25 metros, pendientes del 6-9% (Trabajos de campo) Doc. 18 demanda. En los Antecedentes se expresa la finalidad de los trabajos, "investigar las características geotécnicas del subsuelo de una serie de parcelas....", situadas en el Plan antes mencionado. Asimismo que el "estudio viene motivado por la necesidad de definir las características que posee el terreno con vistas al adecuado dimensionamiento de las cimentaciones".

En las Conclusiones y Recomendaciones, 5.1, se tiene en cuenta que en las parcelas ocupadas por viviendas se realizará un vaciado importante, y en el Nivel III, las características geotécnicas del terreno de apoyo serán muy variables entre diferentes zonas -lo que debe implicar una prevención en su determinación concreta, para una correcta cimentación-, mientras que el vaciado indicado, hace previsible la necesidad de ejecutar muros, constando el desnivel y diferencia de cotas, de modo que los ensayos acordados con Urbelar para cimentar viviendas, era lógico que se extendieran para cimentar los muros, y mas, si afectaba al mismo sustrato.

Por otro lado, estos estudios y análisis geotécnicos son previos a la redacción de los Proyectos, puesto que deben tenerlos en cuenta, y sobre todo en relación al de ejecución. En el presente caso, parece que existía un Proyecto Básico, lo que unido a la configuración de las parcelas, la ejecución de muros se presentaba como algo muy previsible.

En definitiva, el informe de CINSA se aprecia inexacto al establecer la capacidad portante, como se ha señalado y ponen de relieve los informes, como incompleto, por la insuficiencia de los sondeos, de modo que se obtuvieran resultados fundados para aplicar a todo el ámbito de actuación de la urbanización y edificaciones.

Es de especial relevancia, que no se advertía la presencia de agua por no realizar pruebas en esa zona. La propia sentencia de instancia lo pone de relieve -Fundamento Derecho Cuarto, folio 1686-, expresando que el siniestro se produjo por la existencia de agua en el subsuelo de la zona donde se levantó el muro, de tal manera que, de no haber existido agua, el muro no se habría arruinado; así como que el Estudio Geotécnico de Cinsa no contemplaba ni advertía la presencia de agua en esa zona concreta, porque no se realizaron pruebas en esa zona; lo que, a criterio de este Tribunal, denota la insuficiencia del Estudio.

En definitiva, estas insuficiencias e inexactitudes patentizan una falta de diligencia en el Estudio Geotécnico realizado, que contribuyó causalmente al resultado dañoso producido.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad de SGS Tecnos S.A., hay que partir del objeto de su prestación de servicios, de Control Técnico para poder contratar la cobertura de la Póliza de Seguro de Garantía Decenal obligatoria según L.O.E (Póliza cubriendo los daños provenientes de vicios o defectos de construcción que comprometan la resistencia y estabilidad estructural del edifico). No tiene, pues, la finalidad primera de controlar o supervisar otros estudios técnicos, que debe tener en cuenta y valorar para el servicio contratado, así como el Proyecto y ejecución de la obra, pero, todo ello, conectado instrumentalmente con la cobertura de la Póliza mencionada -así se desprende del documento nº 5 demanda-.

No tiene por objeto intervenir, de algún modo, en la ejecución de la obra, que seria el presupuesto para fundar su responsabilidad. Sus servicios son sobre la obra, pero no en la obra. Propiamente, no interviene en el proceso constructivo. Sus servicios como Organismo de Control Técnico se limita o dirige a la contratación del seguro decenal.

Es significativo que en la cláusula 9.3 , párrafo segundo, su responsabilidad se limite "a la repetición gratuita de los servicios prestados"; limitación que no se entiende, si las partes atribuyeran a esta sociedad como verdadero agente de la edificación, de intervenir en su ejecución- abstracción hecha de la eventual validez de tal cláusula-.

Como señala el Juez de Instancia, cuya argumentación se comparte, "los servicios que presta se dirigen tan solo a evaluar los riesgos relaciones (sic) con la cimentación y estructura de las edificaciones, con el único objeto de fijar el contenido y las contingencias que quedarían cubiertas por la póliza de responsabilidad decenal".

Y sobre esta responsabilidad no se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, a los efectos de la no imposición de las costas procesales de instancia.

NOVENO. - La cantidad total indemnizatoria asciende a 510.281.78 euros, que procede distribuir entre los agentes responsables, siguiendo el criterio del Juez de Instancia, y de acuerdo con lo argumentado, quedarían los siguientes porcentajes de culpa: un 70% el Arquitecto D. Casimiro ; un 20% CINSA Grupo EP, y un 10% Urbelar Servicios Técnicos, S.L. y los Técnicos D. Ezequiel y Dª Sonsoles . -357.197,24 euros, 102.056.35 euros y 51.028,17 euros, respectivamente-.

Se plantea, respecto a esta estimación de la demanda, si puede calificarse sustancial, a los efectos de la imposición de costas.

En la demanda se solicita la condena de los codemandados, "solidaria, mancomunada, o en la forma que se determine", en la cantidad de 520.170,98 euros.

La demanda se estima respecto de algunos demandados -se absuelve a dos de ellos- en la cuantía total de 510.281,78 euros (en lugar de la solicitada de 520.170,98 euros) distribuida entre los demandados condenados, en las cuotas o porcentajes mencionados.

El Tribunal Supremo mantiene la doctrina, con inspiración en el criterio legal del vencimiento, en equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, complementando el sistema con tal doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, de cuasi-vencimiento, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y estimado; que no tiene que ser literal o con desviaciones accesorias.

En el presente caso, es aplicable esta doctrina habida cuenta la leve diferencia, o porción de lo pedido y lo estimado, en el conjunto de la demanda, pues la distribución forma parte o se integra en el "petitum", a la que, eso si, se ha de ajustar la condena respectiva de cada parte.

VISTOS lo preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se desestima la demanda frente a Ferrovial-Agromán, S.A., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, respecto de esta codemandada.

Asimismo, con estimación sustancial de la demanda, se condena a Cinsa-Episa Grupo EP al pago de 102.056,35 euros; a D. Casimiro al pago de 357.197,24 euros; y Urbelar Servicios Técnicos, S.L., D. Ezequiel y Dña. Sonsoles , al pago de 51.028,17 euros; así como al pago de las costas procesales causadas en primera instancia, correspondientes a las cuantías por las que han sido condenados.

Se confirma, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no afectada por este pronunciamiento -absolución de SGS Tecnos, S.A., e imposición de costas a la actora, y devengo del interés moratorio procesal, respecto de las cantidades ahora determinadas, desde la fecha de la sentencia de instancia, excepto de Cinsa-Eptisa que se producirá desde la fecha de esta sentencia-; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por los recursos de apelación interpuestos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.