Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 297/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00335/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de _Apelación: 297/11

Autos: Procedimiento Ordinario 720/09

Juzgado: 1ª Instancia de CIUDAD REAL NUMERO 2

SENTENCIA Nº 335

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

Ciudad Real, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 721/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 297 /2011, en los que aparece como parte apelante, PROJECT GOREA SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Letrado Dª SARA REVERTE PEREIRA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES GASBA SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistido por el Letrado D. LUIS PARRA GOMEZ, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Ciudad Real, dictó sentencia el día 18 de febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Utrero Cabanillas , en nombre y representación de CONSTRUCCIONES GASBA, S.L. frente a PROJET GOREA, S.L. , representada por el procurador D. Rafael Alba López , debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la entidad actora la suma de 81.336,07 euros (OCHENTA Y UN MIL, TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SIETE CENTIMOS DE EURO), con más el interés legal desde el día 18 de junio de 2009, hasta la fecha de esta resolución , momento a partir del cual devengará los intereses previstos en el art. 576.1 LEC , sin expresa condena en costas , debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercita la parte actora una acción de reclamación de cantidad de 151.537'18€ con motivo de los trabajos realizados para la construcción de 6 viviendas y plazas de garaje en la localidad de Puertollano en virtud del contrato de obra suscrito con la entidad demandada Proyect Gorea S. L.

Por la demandada se opone a la demanda alegando defectos en la construcción, así como que procede una reducción en el importe de la reclamación, pues de un lado se realizaron pagos de material que correspondían efectuar a la demandante, como una reducción considerable del importe reclamado por el retraso en la entrega de las obras.

El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda entendiendo que únicamente ha de abonar la diferencia entre lo reconocido que había sido abonado y el importe de la obra realizada que se estipuló en el contrato de arrendamiento de obra y que ascendía a 246289'89 €, de forma que habiendo sido abonado con anterioridad por la demandada la cantidad de 164.962'82, restaba exclusivamente por abonar 81.336'07 €.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de al demandada, insistiendo que en todo caso que procede la reducción del importe de los reclamado atendiendo a las cantidades por ellos abonados y que correspondía al actor, de modo que resulta un saldo a su favor, incluyendo de un lado el importe de los defectos de ejecución de la obra, los materiales abonados, así como los perjuicios causados con ocasión del retraso en el cumplimiento de la entrega de las viviendas.

SEGUNDO .- Partiendo de los hechos que correctamente se declaran probados por la sentencia impugnada y, como se reconoce por la apelante, la demanda opusieron a su pretensión la "exceptio non rite adimpleti contractus", fundada en tres circunstancias, una de carácter cualitativo, por presentar defectos de ejecución de la obra y que se cuantifica en 8.994'68, y otras dos de carácter cuantitativo, relativas al incumplimiento de entrega de las viviendas en el plazo estipulado, como por otro lado que la demandante abonó en su día parte de los materiales que se emplearon en la construcción de las viviendas.

En cuanto al primer motivo hemos de decir que las deficiencias que presenta las viviendas, aún cuando se trata de un incumplimiento defectuoso de carácter leve, lógicamente debe tener su respuesta por parte del Juzgador en el sentido de que si bien no hay un incumplimiento defectuoso grave, si debe en su caso ponderarse el importe de las reparaciones en relación al importe reclamado en cuanto a este particular.

El informe pericial del Arquitecto tenico Don Geronimo recoge una serie de defectos en la construcción consistentes en filtraciones de fachada, posterior, Acumulación de aguas en la terraza de la planta primera y cubierta, movimiento de ciertas baldosas, baldosas rotas del vestíbulo, baldosas rotas de los baños y cocinas, filtraciones de agua por las puertas y ventanas de acceso a las terrazas de la cubierta del edificio. En su informe que fue ratificado en el acto del juicio, ponen de manifiesto que tales deficiencias tienen su origen en pequeños defectos de construcción, fácilmente salvables y cuya reparación deben efectuarlas el constructor. Ahora bien que san pequeños defectos y acreditado su origen corresponde soportar bien su reparación o pago al constructor que no ejecuto correctamente la obra aunque como decimos tienen escasa entidad. No cabe acceder a las pretensiones del apelado en cuanto que tales deficiencias pudieran surgir con ocasión y posteriormente a la entrega de las viviendas, se deduce claramente que estas son defectos de ejecución, tanto en lo referente al filtrado de las ventanas, como por las baldosas, y especialmente la acumulación de aguas en las terrazas, que en modo alguno han podido surgir con posterioridad, sino como una mala praxis en al ejecución del proyecto. El informe pericial es lo suficientemente claro al respecto, ratificado en el acto del juicio, y que no ha sido combatido por el demandado mediante otras pruebas que verifiquen su inexistencia, o que no sean imputables a la constructora hoy demandante. De donde cabe deducir que el importe de tales deficiencias deben ser reducidas del total reclamado por el demandante. El hecho de que en el momento de la entrega de las viviendas, se firmase el documento por el que se entregaba a plena satisfacción no es causa suficiente para que en este momento por la promotora ponga de manifiesto pequeños defectos en la construcción que han surgido y que como tales debe responder la constructora hoy demandante.

TERCERO .- Alega la recurrente que procede descontar del importe reclamado la indemnización correspondiente al retraso en la recepción de la obra, configurándolo como un incumplimiento defectuoso del contrato. . La obra según consta en las actuaciones se entregó el ocho de abril de 2008, cuando debió de entregarse en octubre de 2007. . La sentencia de instancia deniega a dicha penalización basándose en que aunque no hubo un aumento de obra por parte de la propiedad se obstruyó su conclusión, así como que tal retraso no puede tener la consideración de esencial, dado que la fecha de la firma del contrato fue el 22 de marzo de 2007, y según las manifestaciones del Arquitecto la primera visita de replanteo se efectúa en mayo de 2007, unido ello a que estaban próximas las navidades y el invierno, tales circunstancias evidencia que no debe compensarse dicho pago

Tales motivos no pueden prosperar, pues aún cuando computásemos como fecha de inicio de las obras tras la visita del replanteo esto es en mayo de 2007, el computo de los seis meses concluiría en fecha noviembre de 2007, y en abril de 2008, habían trascurridos cinco meses.

. En efecto, según las disposiciones contractuales el plazo de ejecución de las obras se fijaba en 6 meses a partir del acta de replanteo, y la cláusula 24 establece las penalizaciones por retraso fijándola, 300 euros diarios La cláusula tercera establece cuáles sean los retrasos justificados y que desde luego en ninguno de ellos se encuentra el actor, ya que cualquier solicitud de ampliación de plazo que efectúe el contratista debía justificase sobre la base de inclemencias meteorológicas, por huelga o por caso fortuito, ampliación de obre y en todo caso debía documentarse, lo que no ocurre en el presente caso.

De acuerdo con los términos del contrato la obra debía de concluirse en un plazo de seis meses desde la firma del acta de replanteo. El contrato es de fecha 22 de marzo de 2007 Según la demandada el plazo debería contarse a partir de la fecha de contrato, si bien como hemos indicado el acta de replanteo se produjo en el mes de mayo, por lo que en noviembre debería computarse el plazo.. La parte demandante por su parte estima según su escrito de demanda se produjeron muchas incidencias derivadas de la actitud de la promotora.

Desde luego la conclusión establecida en la sentencia no puede prosperar ni ser acogida. En efecto, no desconoce esta Sala que la cláusula de penalización establecida en los contratos supone una liquidación ex ante de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento determinado en la cláusula en cuestión, y asimismo que deben ser objeto de interpretación restrictiva. Como es bien sabido el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7 Dic. 1959 , 25 Nov. 1960 , 10 Jun. 1969 , 22 Ene. 1980 , 16 Sep. 1986 , etc., establece la inaplicación de la cláusula penal pactada cuando el retraso habido en la ejecución de la obra, ha sido debido el aumento de la contrata, pero aun siendo ello así, el mero hecho de que pueda existir un cierto aumento de la obra en la contrata, ello no implica de suyo inaplicación sin más de la cláusula penal, cuando el aumento de obra no justifica un retardo como el padecido y denunciado. Así la STS 20 abril 1998 "Siendo correcta la doctrina jurisprudencial que se cita, reiterada en sentencias posteriores como las de 22 de enero de 1980 y 16 de septiembre de 1986 , tal doctrina aplicada al caso no comporta la inaplicación de la cláusula penal pactada por cuanto que el dilatado retraso habido en la ejecución de la obra no fue debido al aumento de la obra contratada sino, principalmente a la mora y reiterado incumplimiento del contratista ya que de haber actuado éste con la debida diligencia la duración de la obra hubiese concluido en su momento. . En el caso lo cierto y verdad es que de las denunciadas incidencias, no verifican que ello determinase un retraso importante en la conclusión de la obra, más bien se determina que fue el Arquitecto técnico quien se encontraba quejoso por las formas de construcción y ejecución ya que no eran las adecuadas. No se delimita ninguna otra causa que implique o justifique el retraso. En consecuencia las excusas aducidas por el demandante, no se acreditan las incidencias ni se prueba la existencia de las mismas, y en ningún momento se ha actuado de acuerdo con la normativa contractual a la hora de justificar y documentar los retrasos, a lo que hay que añadir, que por parte de la entidad promotora remitió un burofax a la demandante, poniendo de manifiesto de un lado el retraso injustificado, como que hicieran entrega de la obra. Por ello debe ser de aplicación la cláusula penal acordada. De ahí que si se debió iniciar las obras a partir del acta de replanteo que se formalizó el 15 de mayo de 2007 lo que supondría la conclusión de las mismas según lo pactado en fecha 15 de noviembre de 2007. Por ello y a la vista de los términos contractuales, la demora de la obra sería de 143 días naturales lo que liquidado en los términos contractuales supone una penalización por retraso ascendente a la suma de 42.900 € euros s.e.u.o, que deberán ser detraídos de la cantidad reclamada por la actora.

CUARTO .- Distinta suerte ha de seguir la pretensión del recurrente que se reduzca el importe de lo reclamado por la actora, dado las numerosas facturas abonadas por la demandada y que debía abonar la demandante. Pues bien como indica el juzgador de instancia, correspondía al demandado en su caso realizar un informe pericial en el que se verificase de un lado que material fue aportado por la demandada y que correspondía a los demandantes, como en que caso fue ejecutado por unos o por otros. Las facturas aportadas no acreditan por sí mismo que tales pagos y su ejecución correspondiesen al actor. Corresponde al demandado acreditar que partidas incluidas en el presupuesto fueron ejecutadas y adquiridos el material por este. El Juzgador de forma pormenorizada excluye algunas partidas porque claramente no estaban incluidas en el presupuesto, pero además otras que parecía que si lo estaban no coincidían en cuanto a la extensión. Tampoco es admisible como pretende el recurrente que se detraiga del importe de aquellas partidas que fueron ejecutadas por el actor pero adquiridas por los demandados, y ello en razón que hubiese correspondido al demandado determinar el importe de la adquisición como por otro lado de la ejecución. Efectuada una suma aritmética entre los importes de los materiales que dice haber adquirido el demandado y el importe integro de la colocación y adquisición del material a cargo del demandante, prácticamente coincide, lo que no parece lógico. Ello significa que no es admisible una mera detracción del importe total de lo que se adeuda, pues requerirían un estudio pormenorizado y como no un informe pericial sobre tales extremos. Hubiese correspondido al demandado determinar el importe total de todo aquello que adquirió y ejecutó como aquello que fue adquirido y ejecutado por el actor. No corresponde al Juzgador determinar que partidas quedan incluidas y cuales no, y si algunas de ellas pueden que ni tan siquiera estaban presupuestadas como se ha podido comprobar, a titulo de ejemplo los sanitarios, ya se decía que los suministraría la propiedad. En definitiva en cuanto a este particular y siguiendo los criterios sobre la carga de la prueba correspondía al demandado acreditar los extremos impeditivos que exponía en su contestación a la demanda, lo que insistimos no ha hecho en debida forma.

De cuanto hemos expuesto aquí dado que por parte del demandante se aquietó a lo decidido por el Juzgador de Instancia entendiendo que el importe que debería satisfacer a la actora ascendía exclusivamente a 81.336'07, del cual hemos de detraer de un lado 42.900 € referentes a al cláusula de penalización más 8994'68 € relativos a los defectos de construcción hallados en las viviendas, lo que finalmente arroja un saldo a favor del demandante de 29.441'39 euros y con ello la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

No procede resolver en esta instancia la cuestión planteada en cuanto a la resolución que fija la indemnización a favor de los testigos pues la misma tiene una tramitación procesal por separado.

QUINTO .- . La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Projet Gorea S. L 18 de febrero de 2011 contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia num. Dos de Ciudad Real y revocar parcialmente la misma en el sentido de que se condena a la entidad demandada Projet Gorea S:L al pago de VINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUATRO CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS ( 29441'39) a la actora Construcciones Gasba S. L, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Sin expresa declaración sobre costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.