Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 524/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00335/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008480 /2010

RECURSO DE APELACION 524 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

De: Felicisimo , Guillerma

Procurador: SARA CARRASCO MACHADO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: JOSE ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 335

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 70/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 57 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandantes-apelantes, DON Felicisimo Y DOÑA Guillerma , representados por la Procuradora DOÑA SARA CARRASCO MACHADO y de otra como demandado-apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador DON JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrasco Machado, en nombre y representación de Dº Felicisimo y Dª Guillerma contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sandín Fernández, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las parte demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto se oponen a lo que aquí queda plasmado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Felicisimo y Dña. Guillerma se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 70/2008 que desestimó la demanda presentada por los hoy apelantes contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Alegan los motivos que a continuación se expondrán por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora propietaria del piso Primero Izquierda y de los Locales Derecha e izquierda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, interpuso demanda de impugnación de acuerdos sociales con solicitud de nulidad de los mismos tomados en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Alegan que el 30 de octubre de 2007 la Comunidad celebró una Junta General extraordinaria sin que fueran convocados ni personalmente ni a través de su hijo como su apoderado y según tienen señalado a la demandada. Tampoco se publicó en el tablón de anuncios o similar notificación al efecto. Tuvieron conocimiento de dicha Junta por el acta que les fue introducida bajo su puerta el 30 de noviembre de 2007, por lo que no pudieron asistir. Manifiestan que tienen otorgado poder a favor de su hijo que les ha representado en diversas ocasiones ante la Comunidad y a él se han dirigido en diversas ocasiones la propia Comunidad de Propietarios, en ese sentido efectuaron un requerimiento al Administrador y al Presidente de la Comunidad el 29 de enero de 2007 en el que se oponen también a cualquier modificación del título constitutivo. En dicha Junta se acordó la alteración de un elemento común con la creación de trasteros y adjudicándolos vulnerando el principio de proporcionalidad para adjudicar en lugar de la cuota que les correspondía una inferior, es decir, menos superficie y además en la planta más alta cuando el demandante es minusválido. Solicita por tanto la nulidad radical de los actos o en su caso la anulabilidad por actos contrarios al título constitutivo o los estatutos y alternativamente la nulidad del acuerdo adoptado.

La Sentencia del Juzgado de Instancia desestima la demanda al considerar valida la notificación hecha de la convocatoria de la junta al domicilio del hijo a través de correo ordinario, sin que conste que dicha comunicación le fuera devuelta. Respecto a la decisión de efectuar obras en los trasteros de propiedad común así como la adjudicación de su uso a los distintos propietarios fue adoptada en las juntas de 29 de septiembre de 2005 y 8 de junio de 2006, dejando únicamente el reparto de los nuevos trasteros para una próxima reunión. Dicho reparto no constituye una modificación del título constitutivo ni de los estatutos por lo que a dicho acuerdo no le es exigible la unanimidad, por tanto adoptado dicho acuerdo por mayoría lo considera válido. Respecto al abuso de derecho que supone dicho reparto entiende que no es abusivo ni tampoco representa un beneficio ilícito para el Presidente de la Comunidad.

Los demandantes alegan en su recurso como primer motivo infracción de los artículos 9 de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal y el artículo 16 de la misma Ley ya que al haberse acreditado que existía un domicilio concreto designado por ello, no ha quedado probado que dicha notificación se hubiera hecho, ni siquiera por medio de testigos. Como segundo motivo del recurso alega infracción de los artículos 7 del Código Civil y el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que sus propiedades supone un 27,07 de la cuota de propiedad del edificio y de acuerdo con la pericia judicial se les ha concedido en los trasteros un -10,60% de la cuota a la que tendrían derecho. Cuando a otros copropietarios y en concreto el Presidente se ha visto favorecidos por el reparto.

TERCERO.- El art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente, y en su defecto los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día, y hora en que se celebrara en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9º . La convocatoria, añade el precepto, contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la Comunidad, y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2 .

Así mismo, en el art. 18.3 de la actual Ley de Propiedad Horizontal de 6 de abril de 1999 se establece con carácter general respecto a todos los acuerdos que la acción de impugnación caducará en los plazos que establece a partir del momento de la adopción del acuerdo con la excepción de que para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9 . Este artículo redactado a su vez por dicha Ley prevé como procedimiento de notificación el que tiene lugar por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción. La sentencia del 18 de abril de 2007 del Tribunal Supremo declara que se trata de asegurar que los propietarios que, debidamente citados no hubieran asistido a la Junta tengan un conocimiento completo y detallado de los acuerdos adoptados.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 que la recoge como doctrina jurisprudencial establece: "Como puede verse, la interpretación jurisprudencial del concepto de notificación fehaciente del acuerdo al copropietario ausente, que estableció el articulo 16 LPH en la redacción de 1990 , se ha reflejado en gran medida en la actual regulación de la LPH, por lo cual resulta aplicable la jurisprudencia según la cual para el inicio del computo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutela judicial. En el caso examinado, se advierte que la doctrina seguida por la Sentencia de apelación considera suficiente con la demostración del conocimiento del acuerdo por parte de la parte recurrente, sin afirmar que el conocimiento tenga carácter detallado, a pesar de que no se considera probado que el acuerdo se hubiera comunicado en su integridad y detalle hasta el momento de la entrega del acta en el acto de conciliación, y de que la notificación del acuerdo fue reiteradamente reclamada por la parte hoy recurrente, que no lo obtuvo hasta dicho momento. En suma, se aprecia una contradicción de la doctrina sentada por la Sentencia impugnada con la fijada en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, aplicable en lo sustancial a la nueva redacción del artículo 18.3 LPH , en relación con el articulo 9 LPH , por lo cual es procedente la estimación del motivo.

Procede, finalmente, de acuerdo con lo razonado al resolver sobre el motivo de casación, fijar como doctrina jurisprudencial que la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las Juntas prevista en el articulo 18.3 LPH debe verificarse en la forma establecida en el articulo 9 LPH y solo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta."

De acuerdo con dicha doctrina, por tanto, tan importante es el conocimiento de que se ha de celebrar la Junta como la comunicación de los acuerdos que en ella se adoptan. Pues bien, en el caso tratado, y teniendo en cuenta los conflictos que había con los demandantes, incluso judiciales, y que se adjudicaban los trasteros de una forma que bien podemos decir es perjudicial para los actores de acuerdo con su cuota en la copropiedad y sus circunstancias personales según establece el perito judicial en su informe, lo lógico es que el Administrador de la Comunidad hubiera hecho las notificaciones por cualquier sistema que hubiera podido comprobar que se habían recibido por los demandantes ya que el Administrador reconoce que habían designado además el domicilio del hijo al estar ellos frecuentemente ausentes y no lo hizo. Sin embargo, al haber recibido los actores el Acta es obvio que han podido proceder a la impugnación de los acuerdos que les eran perjudiciales adoptados en la junta. Por lo que debemos desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- El articulo 18.1 .c) establece que pueden ser impugnados los acuerdos de la comunidad cuando éstos se hayan adoptado con abuso de derecho. El abuso de derecho, conforme la reiterada jurisprudencia, viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (TS 23 de diciembre de 1992), habiéndose señalado como requisitos: "a) El uso de un derecho objetivo y estrictamente legal. b) El daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica. c) Inmoralidad o antisocialidad de un daño, manifestada en forma subjetiva (intención de perjudicar) o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho)", STS de 5 de marzo de 1996 .

Dicha institución, de creación netamente jurisprudencial - STS de 14 de febrero de 1944 - ha sido introducida en el artículo 7.2 del Código Civil la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1977 articulada por el Decreto de 31 de mayo de 1974 , y en su interpretación constante el Tribunal Supremo ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1º.- Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º.- Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º.- Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derecho quien se limita a hacer uso de su derecho ( STS de 31 de marzo de 1995 , 6 de febrero de 1999 , 15 de febrero de 2000 , 18 de junio de 2000 y 16 de mayo de 2001 ). Esta nueva causa de impugnación de acuerdos, que entronca con el contenido del artículo 7.2 del Código Civil y con la concepción de los limites aplicables a los acuerdos de la mayoría como elementos efectuada por la Ley 8/1999 , precisamente para la protección de las minorías afectadas por acuerdos que les resultaren perjudiciales.

Establecida, por tanto, conforme a lo expuesto, la legitimidad y procedencia de la pretensión judicial de los demandantes, la segunda y trascendental cuestión es determinar si, efectivamente, teniendo en cuenta lo ya razonado en base a esta doctrina sobre el abuso de derecho debe entenderse que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios que ahora se impugna relativo al reparto de los trasteros incurre en un claro abuso de derecho, ya que efectivamente la decisión de efectuar obras en los trasteros de propiedad común y adjudicarlos para su uso al resto de los propietarios se adoptó en las Juntas celebradas el 29 de septiembre de 2005 y el 8 de junio de 2006. Pues bien, atendiendo a lo acreditado en el procedimiento, el propio reparto de los trasteros se realizó de forma injusta y discriminatoria para los demandantes ya que debería de realizarse de acuerdo con los coeficientes de propiedad que tiene cada uno de los comuneros en la propiedad del edificio, y por ello ajustarse al criterio de proporcionalidad y se reconoce que se adjudicaron sin seguirse ningún método científico. Además ha quedado probado, ya que no ha sido desvirtuado por prueba alguna realizada de contrario que el demandante tiene condición de minusválido, por lo que parece razonable que se le adjudique uno al que puede acceder fácilmente; igual que se le ha adjudicado al Presidente y a otros propietarios los trasteros que estaban encima de sus viviendas.

De acuerdo con el Informe del perito judicial (folio 251) los propietarios del piso 1º D y de los locales, es decir, los actores tienen un desfase del -10,95 de lo que le correspondería de acuerdo con su participación y es el más perjudicado por el reparto. Añadiendo que según su criterio debería de adjudicarse el más próximo y estimar el criterio de la accesibilidad, por lo que debía otorgarse el derecho de uso de los de la planta baja al propietario que tenga impedida su movilidad, como es el demandante. Razones en las que abunda en las paginas siguientes de su informe.

Se realizó, pues, una distribución de los trasteros sin criterios científicos, ni por sorteo, y que perjudica a los recurrentes agravándolo la minusvalía padecida por uno de ellos. Por tanto después de una valoración conjunta del material probatorio, ya que no ha quedado probado de forma clara y definitiva que los trasteros nº NUM001 y NUM002 sean privativos de los propietarios de los pisos de la NUM003 planta, procede la estimación de este motivo del recurso y por ello estimar parcialmente la demanda por entender que el sistema de reparto de derecho de uso de los trasteros es contrario a la equidad por lo que debe declararse la nulidad del acuerdo adoptado por contener un supuesto de abuso de derecho (ex art. 7.2º del Código Civil ), revocando parcialmente la Sentencia recurrida y dando lugar a la admisión igualmente parcial de la demanda.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas a los apelantes. En lo que se refiere a las costas de la Instancia habiéndose estimado parcialmente la demanda no debe hacerse especial condena de las mismas a ninguno de los litigantes, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Felicisimo Y DOÑA Guillerma contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID frente a la Sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 70/2008 a que este rollo se contrae, resolución que revocamos y en su lugar dictamos otra declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid celebrada el 30 de octubre de 2007 relativo a la distribución del derecho de uso de los trasteros. Sin hacer especial condena en costas de esta alzada ni las de la Instancia.

Esta resolución podría ser objeto de recurso de Casación por infracción de Ley o recurso extraordinario por infracción procesal, si acredita su interés casacional de acuerdo con los motivos establecidos en el articulo 477 y 469 y tomando en consideración la Disposición Final 16ª, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si concurren los requisitos legales establecidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a