Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 36/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00335/2011

SENTENCIA NÚMERO 335/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON J. RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintidós de julio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1286/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 36/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Rodrigo representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Cañadas de Celis y como demandados-apelantes DOÑA Alicia Y DOÑA Debora representadas por la Procuradora Doña María del Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Morales Martín, habiendo versado sobre obligación de hacer.

Antecedentes

1º.- El día 2 de noviembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima la demanda presentada por el procurador Sr. Gómez Castaño en representación de D. Rodrigo contra Doña Alicia y Doña Debora representadas por la procuradora Sra. Herrero Rodríguez y se condena a las demandadas a que procedan a derivar las aguas de los desagües de la lluvia, de riego y de la piscina de su jardín del modo establecido en el croquis-dibujo del perito judicial de fecha 14 de Julio de 2010 previa comprobación en ejecución de sentencia de la capacidad del sumidero común y a realizar las obras necesarias para renivelar la parte del terreno del jardín para evitar filtraciones hacia el muro común del modo señalado por el perito judicial en mismo croquis, ejecución de área o zona de reserva de 50 centímetros de ancho, con imposición de las costas procesales a las demandadas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando totalmente la de instancia en el sentido de desestimar las pretensiones de la demandante, con todo cuanto más proceda en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, acogiendo plenamente las pretensiones deducidas por esta parte en la primera instancia, con imposición de costas a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de julio de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte demandada-apelante fundamentó su recurso, desde el punto de vista formal, en las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento, carencia de objeto del litigio y vulneración del procedimiento de designación del perito judicial del artículo 435.2 LEC ; y desde el punto de vista material o de fondo en el error en la valoración de la prueba, por entender que no se han acreditado los daños, ni tampoco que la parte demandada sea la causante de los mismos, no siendo, por otro lado, adecuadas las obras de reparación acordadas en la sentencia impugnada por ser contrarias a las conclusiones de las pruebas practicadas.

La parte actora se opuso dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el artículo 424 LEC regula la resolución de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, como tradicionalmente se ha denominado a la denuncia de demanda defectuosa, según expresión de su rúbrica. Se trata de solventar los problemas de concreción de las partes por la pretensión, o de falta de precisión o claridad en lo que se pide, o el modo en que se hace. Para ello se opta, como en otras defensas procesales, por facilitar la aclaración o subsanación de los problemas detectados por demandados, actor o el propio juez, propiciando que el problema desaparezca. Ahora bien, tal defecto procesal en lo que se refiere a la pretensión se producirá cuando nos encontremos ante pretensiones oscuras o incomprensibles, carentes del requisito de la precisión y claridad en lo que se pide, y contra quien se pide; o bien, defectos en la determinación de los hechos en que se sustenta la pretensión, o en los argumentos jurídicos en que se sustenta la misma; o en peticiones de condena ilíquida que no atienden a las exigencias legales.

Como ya se dijo en la audiencia previa y se ratificó en la sentencia impugnada, nada de ello ocurre en el presente caso, donde el actor sobre la base de unos hechos relativos a unas obras realizadas por los demandados, alega la causación de unos daños y solicita que se proceda a la realización de una serie de reparaciones y obras para eliminar tales daños. Sin que provoque tal excepción el nombre jurídico que otorgue a la acción quien la ejercita, respecto de lo que ya en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil se exigía que tal "nomen iuris" de la acción se determinase en la demanda únicamente cuando por ella hubiera de decidirse la competencia o la clase de juicio, pues en caso contrario, se decía por la doctrina y la jurisprudencia y se sigue diciendo en la actualidad, el principio " iura novit curia" exige que los tribunales apliquen a los hechos alegados y a las peticiones que sobre la base de los mismos se les formulan los fundamentos de derecho que consideren adecuados. Como así se ha hecho, como veremos, en el presente caso, donde, en definitiva, al alegar el actor tal comportamiento por parte de los demandados no se hacía otra cosa que solicitar la protección que atribuye a todo propietario el artículo 348 CC, como se dice expresamente en el fundamento de derecho 2.1 de la demanda párrafo cuarto, conforme al cual no cabe imponer a la propiedad más limitaciones que las establecidas legalmente, entendiendo con ello el actor que el comportamiento y las obras consiguientes realizadas por los demandados han supuesto para su propiedad una serie de inmisiones que no están previstas legalmente, ni siquiera como servidumbre legal de aguas, y por ello solicita que se realicen las obras necesarias de reparación. Y otro tanto cabe decir de la acción subsidiaria de protección de los elementos comunes en referencia concretamente al camino de acceso a la propiedad de las partes de este juicio.

Del mismo modo debe excluirse también el otro de los defectos alegados, la inadecuación del procedimiento, porque una cosa es que la ley otorgue al titular del derecho, en este caso del derecho de propiedad, una serie de acciones para la protección del mismo y de las facultades de él derivadas, y otra muy distinta es que sea el demandado quien deba decidir qué acción es la correcta, pues precisamente es al revés, es decir, el titular del derecho podrá ejercitar dentro las acciones que la ley le concede la que estime más conveniente. Y así podrá decidirse por una protección rápida, pero provisional, a través de la acción tuteladora de la posesión para retener o recobrar la misma, en cuanto una de las facultades derivadas del superior derecho de propiedad; o bien puede decidirse por una protección más lenta, pero definitiva del derecho de propiedad en orden a procurar la libertad definitiva del mismo respecto de las inmisiones de que ha sido objeto, acción esta última que ha sido la elegida por el actor al amparo de lo legalmente establecido y por el procedimiento regulado al efecto, por lo que, como se ha dicho, no cabe estimar tal excepción.

Como tampoco la excepción de carencia de objeto litigioso, que no constituye, en realidad, sino un intento de la parte demandada, llevado a cabo por lo demás una vez iniciado el presente pleito, lo que sin duda justifica la iniciación del mismo, un intento, decimos, de la parte demandada de evitar las consecuencias del pleito ya incoado, que al no cumplir con todas las pretensiones ejercidas por la parte actora, como exige el artículo 22 LEC , no supuso la terminación, ni, consiguientemente, impidió la continuación del presente juicio.

Por lo demás, en cuanto a la vulneración del artículo 435.2 LEC , hemos de indicar que en modo alguno puede considerarse en el presente caso vulnerado o infringido dicho precepto puesto que la prueba pericial judicial, cuyo nombramiento no exige en la actualidad la insaculación, sino la designación del perito que corresponda según la lista que obra al efecto en el juzgado, se practicó como diligencia final por considerarlo así necesario el órgano judicial, habiéndolo además solicitado la parte actora, al entender que las periciales practicadas eran insuficientes y se necesitaban las nuevas actuaciones para adquirir mayor certeza sobre los hechos, como así sucedió en el presente caso, diligencia final que además fue sometida a la contradicción de las partes, que por lo tanto lejos de sufrir indefensión, al contrario, pudieron defender aún más sus intereses.

Tercero.- Entrando ya en el fondo del asunto, hemos de indicar que ciertamente lo que la parte demandada llama en su recurso error en la valoración de la prueba no constituye sino un intento, vano a juicio de esta Sala, de sustituir dicha parte por su inevitablemente subjetiva, parcial e interesada valoración de las pruebas, la sin duda más objetiva, imparcial y desinteresada valoración de las mismas llevada a cabo por el juez que no sólo estuvo presente en la práctica de tales pruebas, sino que además intervino activamente en ellas, practicando asimismo la tan importante en estos casos prueba de reconocimiento judicial del lugar objeto de debate, auxiliado además en tal diligencia por el perito judicial. En consecuencia, nos encontramos con que las argumentaciones de la parte demandada en su recurso sobre las declaraciones testificales y sobre las pruebas periciales practicadas no persiguen sino que este tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 326, 348, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con el derecho de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración.

Y en efecto, respecto a las declaraciones emitidas en la instancia, ya por las partes demandadas o demandantes, ya por testigos conocedores de las obras realizadas o que intervinieron en las mismas, hemos de recordar que al tratarse los hechos objeto de debate de una cuestión eminentemente técnica, la realización de unas obras, consistentes fundamentalmente en la construcción de una piscina y la elevación del terreno de un jardín con los consiguientes daños derivados que se denuncian y cuya reparación se solicita, la prueba sobre tal cuestión exige, como se desprende del artículo 335 LEC , la realización de la pertinente prueba pericial técnico arquitectónica, cuya práctica, como así ha sucedido en el presente caso, hace innecesarias e ineficaces esas otras pruebas de interrogatorio o testificales.

Y respecto de las pruebas periciales practicadas hemos de indicar que su valoración, como manda el citado artículo 348 LEC , debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales se han conceptuado como un "estándar" que, como módulo valorativo, se identifica con la "apreciación racional del resultado probatorio", identificándose con las "más elementales directrices de la lógica humana", con el "sentido común", con el "criterio lógico", etc ( cfr. SSTS Sala 1ª, de 13 de febrero de 1990 , 16 de febrero de 2002 , 18 de mayo de 1990 o 30 de julio de 1999 ). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o excluyente de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, no es cierto que la sentencia impugnada no haya tenido en cuenta para nada los demás informes periciales practicados y sí solo el informe del perito judicial, sino que lo que se dice en la sentencia es que para la prueba de la pretensión ejercida "cobra especial relevancia el dictamen que elabora el perito judicial arquitecto técnico don Isidoro , informe que es elaborado mediante visita en el mes de mayo de 2010.

Dicho dictamen aparece mejor fundado que los aportados con el escrito de contestación a la demanda al concretar, detallar y significar el problema de las infiltraciones y vertidos y su causa, realizando fotografías con todo detalle y precisión".

Por consiguiente, si que existe una referencia al resto de los informes periciales, en tanto en cuanto en la sentencia impugnada se afirma que el informe pericial que se tiene en cuenta aparece mejor fundado que los aportados por la parte demandada, de manera que se hace una comparación entre estos y el informe del perito judicial. Y además en esta comparación y valoración se tienen en cuenta las reglas de la sana crítica a las que antes nos hemos referido, puesto que además de partirse del hecho de que el informe del perito judicial es realizado por una persona ajena y alejada de los intereses de las partes, se precisa que se trata de un informe en el que se detalla, se concreta y se significa el problema de las infiltraciones y vertidos y su causa, realizando fotografías con todo detalle y precisión, apareciendo como un informe mejor fundado. Es decir, se tienen en cuenta, de acuerdo con esa reglas de la sana crítica, no uno sino varios de los criterios antes mencionados como son la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin olvidar, como hemos dicho, el mayor alejamiento o distancia del perito judicial con respecto a las partes y a sus intereses. Debiendo insistirse , en fin, en la importante prueba para estos casos de reconocimiento judicial del lugar de los hechos, donde el señor juez de primera instancia estuvo acompañado por dicho perito judicial, y pudo comprobar que "la situación del muro había variado respecto de la que tuvo en cuenta el perito judicial, las demandadas han procedido a reforzar el muro por su parte con otra valla de bloques colocada junto a este en la colocación de tela impermeabilizante "huevera" para evitar filtraciones, el tubo de desagüe está enterrado y vierte el agua de lluvia y de riego hacia la zona exterior, las aguas de la piscina tienen la misma forma la evacuación, mediante tubo de desagüe para parar al exterior de la parcela". Es decir, no sólo el citado perito judicial, sino el propio juez comprobó "in situ" y de manera inmediata la realidad de los hechos alegados en la demanda, comprobación y realidad que desde luego no pueden considerarse como erróneos o equivocados sobre la base de los argumentos que de forma tan amplia como reiterativa se contienen en el escrito de apelación y que, como se ha dicho, no pretenden sino sustituir por la inevitablemente parcial, subjetiva e interesada valoración de las pruebas llevada cabo por dicha parte, la sin duda más objetiva, imparcial y desinteresada valoración de las mismas realizada por el señor juez que las practicó, alguna de ellas, de tan trascendental importancia, se insiste, en casos como el presente, además en primera persona, como es el reconocimiento judicial.

Por lo demás, indicar que si conforme a esa correcta valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia impugnada se ha acreditado que la parte demandada ha realizado una serie de obras en su predio que perjudican al predio de la parte demandante y a los elementos comunes, concretamente al camino de acceso, es justo que se proceda, por aplicación de los artículos 348 y 394 CC a la reparación de los daños causados y a la realización de las obras necesarias para evitar que los mismos se sigan produciendo. Sin que en modo alguno pueda aceptarse que en el presente caso debe aplicarse el artículo 552 CC y desestimar las pretensiones del actor por existir la llamada servidumbre natural de aguas, que, como es sabido, más que una verdadera servidumbre, constituye una de las denominadas limitaciones del dominio, toda vez que citado precepto, por lo que a los predios se refiere, exige que se trate de predios rústicos y no urbanos ( STS 12-I-1906). Situación que desde luego no se da en el presente caso, pues, en efecto, una cosa es que la finca dentro de la cual se hallan enclavados los predios objeto de juicio sea de naturaleza rústica, dedicada a la explotación agropecuaria, y otra cosa es que los predios entre los que se ha producido el conflicto objeto de juicio tengan un destino claramente urbano, cual es el de vivienda de las partes. Sin olvidar, en todo caso que otra de las condiciones exigidas por el artículo 552 es que las aguas desciendan naturalmente y sin obra del hombre, requisito que no se da en el presente caso pues, como hemos visto, se trata de la ejecución de toda una obra del hombre como es la construcción de una piscina y la elevación del terreno con la tierra extraída, lo cual ha alterado no sólo el curso natural de las aguas pluviales, al elevarse el terreno, sino que asimismo se han introducido aguas que nada tiene que ver con ese curso natural de las mismas, como son las aguas de la piscina, cuya evacuación parcial se llevó a cabo en presencia del señor juez de primera instancia en el reconocimiento judicial, y pudo comprobar las emisiones denunciadas. Todo ello quede dicho sin perjuicio de que la estimación de la demanda no puede verse contradicha por las dificultades que en su caso pueda llevar consigo la realización de las obras acordadas en la sentencia, dificultades que en modo alguno ha acreditado la parte demandada en el presente juicio declarativo -pues, por ejemplo, se ha limitado a alegar que el depósito de aguas fecales a lo mejor no tiene suficiente capacidad para deribar al mismo las aguas de la piscina, pero no ha probado tal hecho o dificultad, como, por aplicación del artículo 217 LEC , le corresponde- por lo que su solución se llevará a cabo, en su caso, en el posterior proceso de ejecución.

El presente recurso debe, pues, ser desestimado.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez en nombre y representación de DOÑA Alicia y DOÑA Debora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, con fecha 2 de noviembre de 2010 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-