Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 38/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 38-B-2012

SENTENCIA NÚM. 335

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a trece de septiembre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 796/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada AKRA LEUKA S.A., representado por la Procuradora Dª Laura Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Ramón Luis García García. Y como parte apelada la demandante C.P. AVDA. DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALICANTE, representada por el Procuradora Dª Amparo Alberola Pérez y dirigida por el Letrado D. Manuel González-Moro Tolosana.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Alicante en los autos de Juicio Ordinario nº 796/2010, se dictó en fecha 31-10-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Con estimación total de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios Avenida DIRECCION000 NUM000 , representado por el procurador de los Tribunales Sra. Alberola Pérez y asistido del letrado D. Manuel González-Moro Tolosana, contra AKRA LEUKA S.A. representada por el procurador de los tribunales Sra. Córdoba Benimelli y asitido del letrado D. Carlos Javier Soto Cazaña debo condenar como condeno a AKRA LEUKA S.A. a la obligación no personalísima consistente en la retirada del panel luminoso y del cartel instalado que pueden observarse en las tres actas notariales que constituyen los documentos 9 a 11 de los que acompañan al escrito de demanda. En materia de costas estése al contenido del fundamento jurídico tercero".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 38-B-2012 señalándose para votación y fallo el pasado día 12-09-2012 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario instada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Alicante, frente al propietario del entresuelo de la citada comunidad, se instaba la retirada del panel luminoso instalado en la fachada del edificio. La demandada se opuso a tal pretensión y solicitó la desestimación de la misma por falta de legitimación pasiva al no ser responsable de la colocación del cartel por estar el local arrendado a Digiman Alicante, y subsidiariamente por falta de litisconsorcio pasivo necesario con el arrendatario del local. La sentencia de primera instancia, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, estima la demanda y condena a la mercantil demandada a la retirada del panel luminoso y del cartel instalado, siendo recurrida por la mercantil demandada, que solicita su revocación.

SEGUNDO.- Sin oponerse a la desestimación de las excepciones propuestas sobre la falta de legitimación, argumenta, en síntesis en el recurso, que el cartel no se ha colocado dentro de la fachada sino en el interior del local por lo que concluye que no requiere autorización al no afectar la instalación a ningún elemento comunitario. Alegaciones que deben rechazarse pues es sabido que en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en el momento procesal oportuno, de manera que se veda a los litigantes alegar hechos distintos a los alegados en la primera instancia. Se trata del conocido principio pendente apellatione nihi innovetur hoy expresamente recogido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En tal sentido y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los referidos escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que según las partes tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión la consecuencia de impedir que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, y ello por vedarlo tanto el principio de rogación, contradicción y seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión (9.3 y 24.1 de la Constitución) y así los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de Derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, como también ha tenido ocasión de declarar esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 315, dictada el 21 de Julio de 2005 .

TERCERO.- En consecuencia, la Sala no puede entrar a resolver sobre las nuevas alegaciones vertidas en el recurso, pues las mismas debieron ser expuestas en la contestación de la demanda, debiendo resaltarse que la demandada tenía previo conocimiento de la postura de la actora sólo por el traslado de la demanda, sin que se opusiera tales motivos de oposición, que lo hace de forma extemporánea en el recurso, por lo que no puede entrarse a resolver sobre los mismos.

Aunque hipotéticamente pudiera asumirse esa alegación, tampoco podría acogerse ya que de las diligencias de prueba aportada junto con la demanda ( documentos nº 9, 10 y 11) se acredita que afecta a la fachada y que la autorización pedida ( documento nº 5) fue denegada por la Comunidad en el acta de la junta de fecha 4 de junio de 2009 ( documento nº 2 de la demanda) que no autorizó la instalación de la pantalla en la fachada por suponer una alteración de la misma, que no consta impugnada..

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha 31 de octubre de 2011 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 .º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-