Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 757/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 757/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 188/2010

S E N T E N C I A Nº 335/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 188/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de Dª. Marisa , representada por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por la letrada Dª. GLORIA SOLE REDO, contra D. Jeronimo , representado por la procuradora Dª. CARMEN RAMI VILLAR y dirigido por la letrada Dª. SILVIA INIESTA SERANTES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Marisa contra D. Jeronimo y estimando parcialmente la reconvención formulada por este ultimo, debo dar por acreditada la extinción de la unión estable de pareja formada en su día por los citados y debo establecer las siguientes medidas personales y patrimoniales, todo ello sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas:

1º) La guarda y custodia de Modesto corresponderá a la madre Dña Marisa siendo no obstante la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) En cuanto al régimen de visitas dada la edad y la madurez de Modesto no se opta por la fijación de un sistema normalizado o estándar debiendo desenvolverse la relación paterno filial con plena y total libertad por parte de ambos.

3º) D. Jeronimo deberá satisfacer en concepto de alimentos de su hijo menor, la cantidad mensual de 400 euros que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra Marisa . La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que para cada año publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se generen, entre los que se incluyen a titulo de ejemplo los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos de cualquier indole no cubiertos por el sistema de seguridad social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación documental. En caso de desacuerdo sobre que gastos tienen la condición de extraordinarios o sobre el pago de los mismos las partes en ejecución de sentencia deberán recabar un pronunciamiento judicial al efecto.

4º) Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 numero NUM000 escalera NUM001 psio NUM002 a Dña Marisa y al hijo en cuya compañía queda.

5º) En cuanto a la división esta se llevara a término en ejecución de sentencia.

En la citada división será de aplicación lo dispuesto en el articulo 552.11 5 de la Ley 5/06 de 10 de Mayo Libro Quinto del código Civil de Catalunya "El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

Dada la compatibilidad del derecho de propiedad y del derecho de uso, deberá garantizarse en todo caso el derecho atribuido en favor de la Sra Marisa y su hijo y al que se refiere la presente resolución bien en el supuesto de adjudicación a suerte en favor del Sr Jeronimo en el caso de que ambos cónyuges tengan interés, bien en el caso de enajenación a tercero en publica subasta de no tener interés ninguno de los cónyuges.

6º) En cuanto al préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar la sra Marisa y el Sr Jeronimo deberán satisfacer por mitad las correspondientes cuotas hasta la definitiva amortización.

7º) D. Jeronimo deberá satisfacer en concepto de alimentos de la Sra Marisa , la cantidad mensual de 300 euros por un periodo de 10 años que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra Marisa . La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que para cada año publique el INE u organismo que lo sustituya. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante Doña Marisa postula en la formalización de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: el abono de los gastos extraordinarios de hijo común de las partes, Modesto , en un porcentaje del 75% por el progenitor y del 25% por la demandante, dada la disparidad de sus ingresos y medios de carácter económico, y; la liquidación de todos los bienes adquiridos constante la relación de pareja de hecho, de titularidad exclusiva del demandado, y su distribución en un 50% en favor de la accionante, a cuyo pago contribuye la recurrente por consecuencia de asumir la mitad del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, destinado no tan solo a la adquisición del inmueble, sino también a la licencia de taxi, el vehículo comprado para la explotación de tal licencia, mas dos coches y una motocicleta.

El demandado D. Jeronimo solicita en su recurso de apelación, la atribución del uso de la vivienda familiar, en favor de la demandante, por un perioco de cinco años, y se determine el cese de la prestación periódica del artículo 14 de la Ley de Uniones Estables de Pareja por la falta de sus presupuestos legales o subsidiariamente se constituya en forma temporal por un periodo que no supere los tres años.

Cada parte apelada se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando su desestimación, mientras que el Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- Prima facie es de observar que el hijo común de los litigantes, llamado Modesto , ya ha alcanzado la mayoría de edad el NUM003 de 2011, por lo que resultan inoperantes, desde un punto de vista jurídico, los pronunciamientos relativos al ejercicio compartido de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, al haber cesado ya las funciones derivadas de la patria potestad, por emancipación del descenciente causada por su mayoría de edad.

La pensión de alimentos del descendiente persiste, en la cuantía señalada en la sentencia de primera instancia, al estar encuadrado en los supuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña, y no haber sido objeto de las pretensiones impugnatorias de ambos recurrentes de apelación.

TERCERO.- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo común de las partes, ha de mantenerse la participación determinada en la sentencia de primera instancia, de tal manera que cada progenitor satisfaga el 50% de los mismos.

El demandado ha dejado de percibir la pensión de invalidez permanente que recibía de la Seguridad Social, por un importe de 720 euros mensuales, en virtud de Resolución de la Dirección Provincial de 31 de marzo de 2011, con fecha de efectos de 1 de abril del mismo año. En su consecuencia se ha de tener en cuenta tal hecho posterior al dictado de la sentencia de primera instancia, y suficientemente documentado en las actuaciones.

En la actualidad el demandado tan solo es perceptor de los ingresos derivados de la explotación de la licencia de taxi, ascendiendo a 1.320 euros mensuales, dado que del mayor importe que obtiene ha de deducir el salario percibido por su asalariado de 1.151 euros mensuales. Con la percepción dineraria que recibe ha de atender la pensión de alimentos del hijo común de las partes, las cuotas de autónomos y de la Seguridad Social del empleado y la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, además de sus propias necesidades vitales.

Tales circunstancias, unidas al hecho de que la demandada tiene una ayuda social de 426 euros mensuales, y recibe una pensión periodica de 300 euros mensuales, tras el dictado de la sentencia apelada, determina que la participación en los gastos extraordinarios de Modesto , por parte de sus progenitores, lo sean en un 50%, y no ya en la forma solicitada en el recurso de apelación de la accionante.

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, no ha de efectuarse ya, por aplicación análogica del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña, en defecto de regulación efectiva en la Ley del Parlamento de Cataluña, de Uniones Estables de Pareja, al haber accedido Modesto a la mayoría de edad, y haber cesado el ejercicio por la progenitora de las funciones derivadas de su guarda y custodia.

En base a ello y aceptándose la propia pretensión deducida por el demandado, y mantenida en su recurso de apelación, procede limitar su utilización, por parte de la demandante, por un plazo de cinco años desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

La concesión del uso en tal forma temporal no es incompatible con la división del inmueble familiar, declarada en la sentencia apelada, y por el cauce de la ejecución de la sentencia, con fiel observancia del artículo 552.11.3 y siguientes del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña . La acción divisoria deberá respetar el pronunciamiento de esta sentencia sobre la limitación temporal del uso, so pena de privar de imperatividad lo aquí resuelto, mas todo ello sin perjuicio de lo que pudieran consensuar las partes.

CUARTO.- Las diferentes percepciones dinerarias que reciben las partes del proceso, determina que sea de confirmar la constitución en favor de la accionante, de la pensión periodica del artículo 14 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja , al concurrir el presupuesto legal de haber tenido descendencia que ha disminuido la capacidad de la progenitora de obtener ingresos de carácter salarial, y necesitar la misma atender adecuadamente su propio sustento.

El órgano judicial ha quebrantado lo preceptuado en el artículo 16.4 de la Ley de Uniones de Pareja de Hecho , al conceder la prestación del artículo 14 por un plazo de 10 años, cuando por prescripción legal ha de tener una duración máxima de 3 años, que concedemos en esta nuestra sentencia.

QUINTO.- La pretensión de la demandante de que se proceda a la liquidación de los bienes de propiedad exclusiva del demandado deviene improcedente, dado que no se trata de bienes de naturaleza común de las partes, susceptibles de división y liquidación entre los partícipes en el dominio, sino de cosas de propiedad del mismo integradas en su patrimonio.

La alegación de tener que atender en su mitad las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, cuyo capital aduce haberse destinado también a la adquisión de determinados bienes del demandado, no tiene cabida en la forma en la que se ha ejercitado la pretensión en el presente proceso, pues debió conducirse por la vía del artículo 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja del Parlamento de Cataluña , sin que proceda a entrar de oficio en su conocimiento, dado el carácter dispositivo de la pretensión contenida en tal precepto.

SEXTO.- Al haberse estimado en parte el recurso de apelación, no efectuamos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia del recurso de apelación de la accionante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en costas procesales, con la consecuencia de que no efectuemos tampoco especial condena de las costas de su recurso, examinados y cumplimientados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña CARMEN RAMI VILLAR, en nombre y representación de D. Jeronimo y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña INMACULADA SASTRE GUASCH, en nombre y representación de DOÑA Marisa , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 4 de Barcelona, en fecha 14 de marzo de 2011 , en proceso declarativo verbal, número 188/2010, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de limitar el uso del domicilio familiar, en favor de la demandante, por un periodo de cinco años desde el dictado de la sentencia del primer grado jurisdiccional, tal pronunciamiento deberá ser respetado, salvo consenso de las partes, en la fase de división de la vivienda familiar, en fase de ejecución de sentencia.

Además se limita la pensión periodica concedida a la demandada, de 300 euros mensuales, por un término de tres años desde el dictado de la sentencia apelada.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.