Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 757/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00335/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 757/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

CRISTINA DOMENECH GARRET

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1778/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 757/2011, en los que aparece como parte apelante SAGRARIO ALONSO E HIJOS S.L., y como apelado PROMOCIONES VALPÍN S.L., sobre incumplimiento contractual, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA DOMENECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 13 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Sagrario Alonso e Hijos S.L. contra Promociones Valpín S.L. a quien absuelvo de la misma, sin imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Sagrario Alonso e Hijos, S.L., formuló demanda contra la también mercantil Promociones Valpín, S.L., en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia en la que se declarase el incumplimiento de la demandada de los contratos de cesión de suelo a cambio de obra futura de fecha 27 de junio de 2006 y de compraventa de 22 de abril de 2008, suscritos por ambas partes, en lo referente a obligaciones de entrega de las viviendas y trasteros objeto de los mismos en los tiempos convenidos; que se condenara a la demandada a ejecutar las viviendas, a otorgar los documentos necesarios previos y escritura pública, así como entregar dichas viviendas y trasteros; y la condena de la demandada al pago de los gatos inherentes a los actos y escrituras que deban otorgarse, así como a indemnizar a la actora en la cantidad de 11.000 € por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de compraventa, actualizable a razón de 700 € por mes o fracción hasta el cumplimiento total del contrato, más otros 44.800 € por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de cesión de suelo a cambio de obra futura, actualizable a razón de 700 € por mes o fracción y por cada una de las cuatro viviendas con trastero, hasta el total cumplimiento del contrato; y finalmente la condena al pago de las costas y gastos causados en el procedimiento.

Partiendo de la jurisprudencia sentada en torno al artículo 1124 CC , el Juzgador de instancia razona que la parte actora es también promotora de la edificación en la medida que mantiene en su propiedad parte de lo edificable y además ha mantenido la dirección facultativa por ella elegida, compartiendo ambas partes la dirección y solo la demandada la construcción, si bien la actora debería haber facilitado la financiación. Considera que resultaría contrario a la más mínima reciprocidad de las prestaciones de las partes que solo se reconociera el incumplimiento de la demandada y se la condenara a cumplir sus obligaciones pendientes, siendo que la demandante ha incumplido también las que le incumbían y de atenderse sus pretensiones, saldría indemne de tal incumplimiento. En consecuencia la sentencia desestima la demanda, si bien apreciando dudas de hecho, no le impone las costas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante solicitando la estimación de la demanda, alegando en esencia error en la apreciación de la prueba por entender que la practicada acredita que la actora no ha incumplido sus obligaciones contractuales y que ha sido la demandada quien ha incurrido en incumplimientos reiterados, siendo el principal la falta de entrega de las viviendas y de los trasteros en los plazos previstos. Básicamente argumenta que la resolución recurrida omite que en el contrato se preveía que eran de cargo de la demandada los gastos de elevación a escritura pública los contratos privados y registrales. Arguye también que contra lo apreciado, la apelante ha instado a la demandada el cumplimiento de sus obligaciones, cuyos requerimientos en ningún caso recibieron respuesta por parte de la interpelada. Aduce que si la ahora apelante no ha escriturado el suelo a favor de la demandada ha sido porque nunca se les contestó a sus requerimientos, ni tampoco se la requirió para ello. Entiende que a partir de la venta para su financiación por parte de la demandada de uno de los pisos que se le habían adjudicado, el plazo de entrega de las viviendas era el 15 de septiembre de 2008, desde cuya fecha, habiendo cumplido no obstante la actora sus obligaciones, la demandada incumplió nuevamente suyas.

Por su parte, la demandada se opone al recurso y alega la inadmisibilidad de este por falta de citación de los preceptos que se entienden vulnerados por la resolución recurrida, cuya pretensión, no puede ser acogida.

El recurso de apelación puede fundarse en la denuncia de infracción de normas o garantías procesales cometida en la primera instancia, o bien en el error de la resolución en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, partiendo del material probatorio aportado en la primera instancia -o del que excepcionalmente pueda aportarse en la segunda-, o bien en el error en la calificación jurídica de tales hechos o en la interpretación o la aplicación de las normas llevada a cabo en la resolución apelada. Pues bien, sólo en el primero de los supuestos señalados, esto es, cuando se alegue infracción de normas o garantías procesales, resulta exigible la cita de los preceptos que se consideran vulnerados tal como se desprende del artículo 459 LEC , cuyo precepto, establece una especialidad del recurso de apelación basado en dicho motivo no aplicable a los demás. Precisamente, tal como se desprende de lo ya expuesto, el recurso de la demandante se funda en el segundo de los motivos señalados, esto es, en error en la apreciación de la prueba, por lo que no requería con carácter imperativo la cita de preceptos que se entiendan vulnerados.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso aconseja partir de los antecedentes necesarios que resultan de la prueba practicada tal como en esencia declara probado el Juzgador de instancia.

Mediante el contrato privado de fecha 27 de julio de 2006, que se califica de cesión de suelo a cambio de obra futura, la actora ahora apelante se comprometía a transmitir a la demandada el 50% del pleno dominio de la finca que se describe, libre de cargas y gravámenes, y en contraprestación la demandada-apelada tenía que costear el derribo de la edificación existente y la construcción del edificio proyectado entregando a la actora la mitad del volumen edificado, libre también de cargas y gravámenes. Para la determinación de ese 50% se estipulaba que se haría mediante sorteo de dos lotes de equivalente valor, comprometiéndose la cedente propietaria al otorgamiento de poderes suficientes a favor de la demandada para el cumplimiento de los fines del contrato y la ejecución de la obra de edificación, así como para efectuar declaración de obra nueva, división horizontal y adjudicaciones. Asimismo se preveía que el plazo para la conclusión de las obras era de 15 meses desde la fecha, salvo casos de fuerza mayor, caso fortuito o ausencia de culpa de la ahora apelante, finalizando por tanto, según expresaba, el 27 de octubre de 2007.

En la cláusula tercera se estipulaba que ambas partes contratantes se obligaban a comparecer ante el Notario que designaban en un plazo máximo antes del 31 de diciembre de 2006 para la protocolización de todos sus acuerdos, otorgando escritura pública de cesión del 50% del suelo a favor de la ahora apelada, hacer la declaración de obra nueva y división horizontal del edificio en construcción, y adjudicación de los inmuebles que les hubiesen correspondido según sorteo, siendo de cargo de la demandada los gastos inherentes a dichas escrituras públicas.

En la cláusula cuarta se preveía la constitución de un aval bancario por la demandada en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, estipulándose en la cláusula quinta las condiciones del mismo, que debía entregarse a la firma de las escrituras públicas, con fijación de un calendario de reducción del mismo, según se fueran alcanzando diversos hitos en la ejecución de la obra que se establecía en la cláusula quinta, que además preveía que la cesionaria quedaba facultada para constituir hipoteca sobre las fincas de su exclusiva propiedad para poder proceder a la ejecución de la obra .

Las obras, que debían ser ejecutadas según proyecto elaborado en el año anterior por arquitecto contratado por la actora y bajo la dirección de este junto con aparejador designado por la cesionaria, según el informe aportado por la actora (f. 500), empezaron el 18 de enero de 2007, sin que a esa fecha, y no obstante las previsiones contractuales, se hubiera elevado a público lo convenido por las partes. Asimismo en el mes de julio de 2007 se realizó el sorteo para la adjudicación de las viviendas y trasteros proyectados en la edificación. Por otra parte, se desprende de los planos del proyecto aportados que en los meses de mayo y julio de 2007 se efectuaron revisiones en los mismos, y en fecha 21 de noviembre de 2007, según certificación remitida por el COAM fueron visados una memoria y unos planos que modificaban los anteriores debido a que una vez demolido el edificio existente en la parcela, se adaptaron las plantas a la realidad física de la misma.

En fecha 22 de abril de 2008 las partes suscribieron contrato de compraventa privado por el que la entidad Promociones Valpín, S.L., vende a Sagrario Alonso e Hijos, S.L., una de las viviendas y cuarto trastero que describe de la que la vendedora es adjudicataria de acuerdo con el contrato de cesión de suelo a cambio de obra de 27 de julio de 2.006 y del plano de adjudicación de lotes que se dejan unidos a aquél como documentos inseparables al mismo. En su cláusula primera se establece que la compradora tiene perfecto conocimiento del estado constructivo, administrativo y jurídico en que se encuentra la vivienda, y en la segunda, tras la fijación del precio y en la fijación de forma de pago se establece que el tercer plazo del precio se pagará en el acto de la firma de la escritura pública de compraventa, que debía tener lugar no más tarde del día 15 de septiembre de 2008 .

Por último es de reseñar que según informe aportado por la actora, en julio de 2009 la obra se encontraba en estado de avanzada ejecución pendiente de realizar algunas unidades de obra que impiden su recepción por afectar a la habitabilidad de las viviendas, y según declaración testifical del arquitecto, un dos por cien de la obra se halla pendiente de ejecución, sin que por lo demás se hayan otorgado las pertinentes escrituras públicas.

De cuanto antecede resulta que ninguno de los compromisos adquiridos por las partes en los contratos se ha cumplido estrictamente, habiéndose incumplido algunos de ellos esenciales, siendo el primero el relativo a la protocolización de los acuerdos plasmados en el contrato de 27 de julio de 2006. Dicha obligación, contra lo que parece entender la apelante y por más que la cesionaria se halle obligada al pago de los gastos derivados de su cumplimiento, no exigía un previo requerimiento de la cesionaria a la cedente, pues el contrato no lo exigía y de los términos del mismo resulta claramente que se imponía a ambas partes. A la propietaria de la finca para ceder a la constructora la mitad del pleno dominio de esta, y a la cesionaria para cumplir su obligación de entrega del 50% del total del volumen de la obra nueva y en definitiva de las viviendas y trasteros a edificar adjudicados mediante sorteo, cuyo cabal cumplimiento, consideramos, exige además la previa declaración de obra nueva que requería de igual modo de la pertinente elevación a escritura pública. Asimismo, del cumplimiento de la obligación de cesión de la propiedad del 50%, que obviamente, dadas las circunstancias concurrentes, requería el otorgamiento de escritura pública, también dependía el ejercicio por parte de la cesionaria de la facultad de constituir hipoteca según lo previsto en la cláusula quinta del contrato, lo que, a su vez, pone de manifiesto el carácter principal de la repetida obligación de protocolización de los acuerdos.

Precisamente, según se desprende de la declaración del legal representante de la demandada ahora apelada, la imposibilidad de constituir hipoteca sobre el porcentaje del solar que debía ser cedido y las viviendas con sus trasteros que, adjudicadas mediante sorteo, debían ser construidas, propició que ambas partes acordaran la celebración del contrato de compraventa para que la cesionaria constructora pudiera obtener financiación para ejecutar la obra. Este contrato ciertamente preveía su elevación a escritura pública no más tarde del día 15 de septiembre de 2008, y también es cierto que siendo obligación de la vendedora comunicar fehaciente a la compradora con carácter previo el lugar, fecha y hora para su otorgamiento, no consta requerimiento alguno. Sin embargo, puesto que este contrato trae causa del anterior y queda unido como documento inseparable, se ha de concluir que el otorgamiento de la escritura de compraventa requería la previa protocolización de éste último que incumbía a ambas partes, por lo que en definitiva el incumplimiento de esta obligación también trae causa del previo incumplimiento de la principal obligación de protocolización del contrato de cesión de obra a cambio de obra.

Cuanto antecede revela que, como acertadamente razona y concluye el Juzgador de instancia, si bien la cesionaria demandada incumplió su obligación de entrega primero de la mitad de obra y después de la vivienda y trastero vendidos, también la cedente y compradora incumplió aquellas que le incumbían, siendo la principal la de elevación a público de los acuerdos del contrato de cesión, de cuyo cumplimiento a su vez y según lo expresado debía partir el cumplimiento de otras. Por lo demás los requerimientos efectuados por la aquí apelante a la ahora apelada para la entrega de las viviendas, todos ellos de fechas posteriores a las estipuladas para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y sin ofrecimiento de cumplimiento de la propia y previa, impiden entender sin más que la falta de entrega sea imputable exclusivamente a la cesionaria y vendedora, especialmente si se tiene en cuenta que la misma contribuyó al puntual y cabal cumplimiento de lo pactado en cuanto el proyecto por ella encargado y para la edificación tuvo que ser modificado y el arquitecto por ella contratado mantuvo la dirección de la obra. Así por todo lo expuesto resulta improcedente la indemnización pretendida, estando en el caso de confirmar la resolución recurrida y rechazar el motivo y argumentos del recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 CC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sagrario Alonso e Hijos, S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid en fecha 13 de abril de 2.011, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1778 de 2.009, cuya resolución CONFIRMAMOS con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.