Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 477/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00335/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001127 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 477 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 389 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 11 de mayo de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 389/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Marcial , representado por la Procuradora doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo y defendido por el Letrado don Jaime Sanz Díez de Ulzurrun .

De la otra, como también apelante, doña Esperanza , representada por el Procurador don Jacobo García García y asistida por la Letrado doña María Redondo Sanz.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2010 , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Luna Tamayo, en nombre y representación de D. Marcial , contra Dª Esperanza , así como también la demanda reconvencional formulada por esta última frente a aquel, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante, en concepto de pensión compensatoria, 1.500 euros mensuales, con carácter indefinido. Esta cantidad, la abonará D. Marcial por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª Esperanza Designe al efecto, y se actualizarán anualmente, el primero de enero de cada año, de conformidad con el Indice de Precio al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Sin que proceda fijar la pensión solicitada en concepto de indemnización por la representación procesal de Dª Esperanza , en la demanda reconvencional.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementario de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Insta

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de marzo pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, a causa de la acumulación de trabajo que pesa sobre al Magistrado Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos económicos que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes y 1438 del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos, a través de su respectiva dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de las Ley de Enjuiciamiento Civil , muestran su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así, el demandante interesa de la Sala que no se reconozca, en favor de doña Esperanza , el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio o, subsidiariamente, que la misma se limite a 300 € al mes y con un período de vigencia de dos años, a computar desde la fecha de la Sentencia de instancia.

Por su parte la esposa solicita que, al amparo del artículo 1438 del Código Civil , se reconozca la procedencia de una indemnización a su favor, por importe de de 1.000 € al mes, con actualización anual a tenor del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Y en cuanto cada parte se opone a la pretensión articulada de contrario , procede analizar las mismas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- El artículo 97 del Código Civil configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso divorcio, puedan crear en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad de reconocer tal derecho en favor del cónyuge que, a raíz y consecuencia de dicha disociación nupcial, quede en una peor situación, y ello mediante un cotejo comparativo tanto temporal, en relación con su anterior situación en el matrimonio, como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones recogidas en dicho precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación

En el supuesto que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración ha quedado acreditado que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en el año 1973, prolongándose su convivencia, fruto de la cual nacieron dos hijos, hasta principios de abril de 2010, en que el Sr. Marcial salió del domicilio familiar.

Durante todo el referido lapso temporal, la economía familiar se ha nutrido, de modo principal, de los recursos allegados por don Marcial , fruto de sus actividades laborales y empresariales, si bien la Sra. Esperanza , a los cinco años de contraer matrimonio, se incorporó al mercado de trabajo, en un primer momento en el Banco Noroeste, y posteriormente en el Banco Central, cesando en este último en el año 1989, en que, de común acuerdo con su esposo, solicitó una excedencia de cinco años, sin que, una vez vencido dicho plazo, fuera readmitida por la entidad bancaria que, por ello, le abonó una indemnización de 6 millones de pesetas.

Desde entonces la esposa tan sólo ha trabajado en virtud de contratos temporales, primero en una empresa de tecnología durante un año, y posteriormente, durante otro período de aproximadamente la misma duración, en una librería, y ello en concepto de autónoma. En su demanda reconvencional reconoce igualmente que desde el año 2000 al 2002 fue socia de una galería de arte.

No consta que posteriormente haya dispuesto de ingresos regulares por trabajo, ni que la entidad "Barro y Seda SL", en la que figura como administradora mancomunada, tenga actualmente actividad comercial alguna.

Por su parte don Marcial desempeña su actividad laboral, en concepto de autónomo y en régimen de exclusividad, al servicio de la entidad "BGS Online Consultores S. L.", a la que libra facturas mensuales por importe de unos 15.000 € brutos. Alega el mismo que de dicha cifra tienen que detraerse el embargo trabado por Hacienda (4.000 € al mes), la amortización de diversos préstamos (2.750 €), el alquiler de la vivienda que ocupa (1.800 €), los suministros de la misma (500 €), la cuota de autónomos (400 €), el seguro médico (200 €), y el IRPF (por un importe global prorrateado de 4.500 €), por lo que sólo le restan, para cubrir sus demás necesidades, 850 € al mes. Explica, y justifica, que la deuda con Hacienda asciende a 119.235,47 €, en tanto que, por préstamos, debe la cantidad de 67.956 €.

Y siendo ello cierto, no lo es menos que, en octubre de 2009, dicho litigante vendió las participaciones de las que era titular en la entidad BGS OnlIne Consultores S.L., por un precio, según refiere en la contestación a la demanda reconvencional, de 165.583 €, de los que quedaron aplazados 100.000 €, a percibir, fraccionadamente, en 12, 24 y 36 meses. No consta, en la escritura notarial al efecto aportada, que tal pago aplazado se haya sometido a alguna otra condición, y en concreto a la esgrimida obtención por la entidad compradora de unos determinados resultados.

En definitiva, con la suma ya percibida, la que ha debido ser abonada hasta el presente y el remanente que aún debe satisfacerse, pueden ser amortizadas, en gran parte, las antedichas deudas, lo que conlleva una holgura económica que difiere, de modo sustancial, de la estrechez en la que, según se alega, se desenvuelve el citado litigante.

Por lo cual, y sin perjuicio de la situación patrimonial actual de uno y otro litigante, que será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico, a los fines de la debatida indemnización, hemos de concluir que la disolución vincular aboca necesariamente a la esposa a una situación de notable pérdida de nivel económico, en relación con el disfrutado durante el matrimonio, habida cuenta además del superior status en que queda el Sr. Marcial , único de los cónyuges que, en la actualidad, dispone el recursos regulares, de carácter notable, fruto de su actividad laboral.

Procede, por ello, corroborar el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, tanto en lo que concierne al reconocimiento del derecho, como, dada las expuestas circunstancias, a su cuantificación, sin que, atendidos los referidos datos, proceda establecer un límite temporal apriorístico a su vigencia, y ello sin perjuicio de los avatares futuros que pudieran determinar la proyección al caso de las previsiones al efecto contenidas en los artículos 100 y 101 del Código Civil .

TERCERO.- En el ámbito del derecho civil común, a falta de capitulaciones matrimoniales, rige entre los cónyuges el sistema de la sociedad de gananciales (vid artículo 1316 C.C .), en modo tal que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos patrios, y más en concreto el propio de las Comunidades de Cataluña y Valencia, el régimen de separación absoluta de bienes tiene su base en el libre acuerdo de las partes, quienes durante su vigencia excluyen la posibilidad de un patrimonio compartido.

Por ello, y a diferencia del derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en el que además la compensación económica por el trabajo para la casa o para el otro cónyuge se encuentra supeditada a una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos cónyuges, que origine una situación de enriquecimiento injusto, tal figura encuentra un encaje muy forzado en el derecho común, en el que los propios cónyuges libremente, esto es sin imposición legal de carácter subsidiario, deciden, por unas u otras razones, escindir sus respectivas economías.

En cualquier caso, y dentro de impreciso contorno de la figura examinada, de la que, en su elaboración parlamentaria, desaparece la referencia contenida en el Proyecto enviado al Congreso sobre el enriquecimiento de un cónyuge a costa del trabajo del otro para la casa, late una idea única y expresa de retribución del trabajo doméstico, siempre que, conforme a mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, ello haya supuesto una sustancial sobreaportación a tal fin, permitiendo otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de atención a la familia y tareas del hogar en general.

Ha de tenerse en cuenta igualmente, respecto de la cuestión debatida, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 , en la que, si bien de un modo impreciso, parece sostenerse que el artículo 1438 exige que se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa.

En el curso de la presente litis no ha quedado debidamente acreditado que, tras el otorgamiento, en fecha 25 de octubre de 1999, de capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud se extinguió el anterior régimen de gananciales para pasar al de absoluta separación de bienes, la Sra. Esperanza haya tenido una dedicación exclusiva a las tareas del hogar, constando acreditado, por el contrario, la realización, en dicho período, de otras actividades, así como de estudios universitarios, contando además con ayuda doméstica.

Pero aun en la hipótesis contraria, no puede ignorarse que, a raíz de dicho otorgamiento notarial, y con el fin de proteger el patrimonio familiar, los activos del mismo, consistentes en sendos inmuebles, quedaron integrados en una sociedad de la que doña Esperanza es partícipe y administradora única. Y aunque dicho patrimonio ha tenido que ser enajenado para hacer frente a las deudas generadas por la actividad empresarial del esposo, es lo cierto que de la última de las operaciones al efecto realizadas aún restan, al menos, 300.000 €, cuya titularidad corresponde exclusivamente a la citada litigante, en virtud de las operaciones societarias realizadas por los cónyuges.

Ello sentado, y conforme viene manteniendo esta Sala, dentro de la libertad de pactos que, al respecto, recoge el citado artículo 1438 del Código Civil , ha de entenderse incluida la posibilidad de que la compensación económica contemplada en el mismo se haga efectiva, no sólo a la extinción del régimen de separación de bienes, sino igualmente durante la vigencia del mismo, y ello a través de aportaciones económicas o, en general, patrimoniales, de un cónyuge a favor del otro que, por su trabajo para la casa, no dispone de medios económicos para adquirir aquéllas por sí solo.

Y así lo sostienen, en el ámbito del derecho común, amplios sectores de opinión doctrinal, encontrando su refrendo expreso en las legislaciones autonómicas de Valencia y Cataluña.

Razones todas ellas que hacen decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 389/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.; doy fé