Sentencia Civil Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 5289/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Or11-5289

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 299/08

Juzgado: de Primera Instancia número 24 de Sevilla

Rollo de Apelación: 5289/11-A

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA a dos de julio de dos mil doce

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 299/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por JUEGOS RECREATIVOS Y DIDÁCTICOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 8/10/09 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla se dictó Sentencia de fecha 8/10/09 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando la demanda interpuesta por Ofelia contra Juegos Recreativos y Didácticos S.L. establezco lo siguiente: Primero. Declaro que las escrituras públicas de compraventa otorgadas ante el notario de Sevilla don Juan Butiña Austi con número de protocolo 708, 709 y 710, así como las escrituras otorgadas ante el notario de Alcalá de Guadaira Santiago Travesedo Colón de Carvajal con número de protocolo 1780, 2397 y 2884, encubren una transmisión de inmuebles en garantía del pago de varios prestamos.

Segundo. Que la entidad demandada ostenta sobre los citados inmuebles un derecho de retención hasta el completo pago del capital que figura como precio de venta de cada una de las fincas, mas los intereses del artículo 1108 del CC devengados desde el día 26 de Febrero de 2008, hasta su completo pago.

Tercero. Una vez satisfecho el importe debido en concepto de principal (precio fijado en escritura) más los intereses del artículo 1108 del CC , deberá otorgar la entidad demandada la correspondiente escritura de venta sobre la finca a la que se refiera el completo pago de las cantidades citadas anteriormente, y a nombre de la parte actora.

Quinto. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Notifiquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días desde su notificación."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose día y hora para la celebración de vista pública.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia acoge en lo esencial la pretensión de la parte actora, admitiendo la categorización del negocio fiduciario que significa la tesis de la parte actora. Para ello, el Juzgador "a quo" valora la prueba practicada en autos, también la suministrada por el soporte donde se recogen una serie de grabaciones de conversaciones telefónicas entre la demandante y el administrador de la entidad demandada. Se afirma que existen acreditadas una serie de premisas fácticas que llevan a la necesaria conclusión que las escrituras cuestionadas no evidencian la realidad de la compraventa que aparentan sino que encubren la concesión de varios préstamos con la garantía de las fincas. La convicción judicial descansa fundamentalmente en la prueba indiciaria o de presunciones.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada, por su vencimiento.

SEGUNDO.- Recurre la sentencia la parte demandada. En el escrito de interposición del recurso nos expone cuales son las razones de discrepar de la sentencia que le condena. Sus alegaciones se centran tanto en la denuncia de irregularidades procesales que le han causado indefensión, en concreto en cuanto a los pormenores que rodean la práctica de la prueba donde se recogen esas conversaciones telefónicas a las que hemos aludido, como a cuestiones de fondo, realizando al final unas peticiones en solicitud de aclaración o de carácter subsidiario, con referencia a la imposición de costas.

La parte apelada ha impugnado el recurso.

TERCERO.- Por vulneración del procedimiento probatorio previsto en los artículos 382 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil pide la parte la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento en el que se produjo la infracción. El razonamiento de la parte es muy simple y es claro. La reproducción en CD se impugna y se pidió prueba técnica para demostrar su mendacidad. El Juzgador no admitió su reproducción en el juicio y el recurrente, convencido de que no habría de tenerse en cuenta, renuncia a la prueba. Sin embargo en la sentencia esas conversaciones son tenidas en cuenta para formar la convicción del Juzgador. Hay indefensión. La prueba, sostiene la recurrente, consiste en la reproducción del CD ante el Tribunal y no se ha conducido el Juzgado de tal manera.

Sin embargo no compartimos las consideraciones de la parte recurrente ya que dicha irregularidad supuesta bien pudo subsanarse en esta alzada por mediante el remedio procesal adecuado que no es otro que aprovechar los resortes que brinda el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así evitar la enojosa y antieconómica declaración de nulidad. Debe tenerse en cuenta que las conversaciones entre las partes constan no sólo en el CD, sino también a través de su trascripción por escrito, que no dejan de suponer alegaciones o bien el contenido de una prueba documental que ya fueron tenidas en cuenta a la hora de sopesar la adopción de la medida cautelar y por último que, aún impugnada su autenticidad, es el momento en el que la parte recurrente no nos explica qué manipulación, alteración, sesgo o fraude se haya causado por la parte demandante a la hora de traer al proceso la traducción de las conversaciones con el administrador de la empresa condenada, debiéndose hacer resaltar que es la propia parte apelante la que excluye que se haya invadido su ámbito de privacidad. Es por ello que la prueba sometida a la valoración del Juzgador pueda formar parte de su convicción psicológica en combinación con el resto de los elementos probatorios traídos a la litis.

CUARTO.- Acierta el Juzgador a la hora de definir la naturaleza jurídica de los negocios controvertidos. La fiducia "cum creditore" es un pacto en virtud del cual una persona transmite en plena propiedad una determinado bien a otra para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido, sin que, por tanto, pueda tildarse de contrato ficticio aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por la partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto o integrado por los dos independientes, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1963 , pero la finalidad unitaria uno de naturaleza real por el que trasmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al artículo 1.274 del Código Civil , en el que la causa no consiste en la enajenación, sino en la garantía de la deuda a que la relación obligatoria responde, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía que, no pudiendo oponerse al fiduciante por no haberse operado una verdadera transmisión de dominio se revela de cara o frente a terceros, de todo lo cual concluye que la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésta la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender, y sigue exponiendo la propia sentencia de 8 de marzo de 1988 que abundando en lo dicho , la de 2 de junio del propio año 1982 recoge que la teoría científica más reciente se aparte del "doble efecto" y prescinde de la sustantividad de la causa fiduciae como comprendida en el artículo 1274, no obstante lo cual la titularidad formal habrá de desplegar la situación anómala creada ( artículos 1255 y 1286 del Código Civil ) y la validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento, un ius retinendi que no permite se le imponga la restitución, al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos.

Y, en este caso, había voluntad de garantía y no de transmitir las fincas. . La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil )

"El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de abril de 1993 , manifiesta que "en el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego.

Debe pues proclamarse pues, que la relación cuestionada no es nula porque el negocio fiduciario lo sea, sino porque lo que se pretende por la recurrente es la alteración ilícita de la auténtica causa que configuró dicha relación, incurriendo en fraude de ley al pretender una atribución de propiedad contraria a la función social del contrato que conviniera con la parte actora.

QUINTO.- Los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Juzgador "a quo", como decimos abundan en la idea o tesis sobre la existencia del negocio fiduciario sostenida en la demanda. Hay una serie de hechos incontrovertibles que dan fe sobre la fiducia , sobre la existencia de esa suerte de "venta con garantía" que no es tal venta, sobre la confección de instrumentos sofisticados que se elaboran para adaptar a las circunstancias especiales de la actora, afectada por su ludopatía y necesitada de liquidez, que tiene cierto patrimonio, las garantías de cobro del prestamista que no quería, tanto la transmisión a su patrimonio de los bienes inmuebles, sino la de asegurarse del pago del dinero que entregara a la actora, con un lucro, ha de hacerse resaltar, considerable.

Resulta muy importante rebatir las alegaciones que se vierten en el recurso sobre las circunstancias subjetivas de las partes. Hay documental médica que afirma la ludopatía de la actora. Su refutación es muy débil y en todo caso estaba sometida a la verificación de una prueba que la rebatiera, lo que no ha hecho la recurrida. Hay también indicios potentes que hablan sobre la antigua relación entre las partes que excluyen la tesis de la compraventa, como lo son los documentos 4 y 5 que se adjuntan a la demanda que no son otra cosa que préstamos y que dan fe de que la actividad empresarial de la demandada no es sólo la que se refleja en los estatutos sociales (abunda en esta idea el documento 29 acompañado con la contestación a la demanda).

En cuanto a las escrituras en sí, el Juzgador de la Primera Instancia acierta a la hora de reflejar los indicios que le llevan a concluir en la existencia de la fiducia "cum creditori" y es que, ciertamente, los documentos públicos encubren un préstamo aparentando compraventa. No es explicable, como bien dice la parte apelada que se permita a la vendedora recuperar los bienes que vende por la misma suma que percibe. No tiene explicación que la recurrida ignore las circunstancias físicas de las fincas, si arrendadas o no, si afectadas de cargas o no, si en determinada situación registral o en otra. Tampoco se explica que la presunta entrega de la finca ( el otorgamiento de las escrituras equivale a la tradición simbólica como elemento de la adquisición de la propiedad) vaya rebatida por la realidad de los hechos que dan fe sobre la inicial falta de interés de la recurrente en posesionarse de los inmuebles que solo se muta ( de manera parcial) cuando la relación entre las partes va agriándose, en el marco de una presión lógica, pero también acreditada, a través de esas conversaciones telefónicas. Por otro lado el precio si no vil es efectivamente inferior al de mercado y hay prueba pericial (no rebatida con contraprueba alguna) sobre ello. Se constata también que hay una entrega determinada de dinero y se reclama del prestatario otra muy superior. Debe también considerarse que las fincas se encontraban gravadas con préstamo hipotecario cuyas amortizaciones se satisfacen curiosamente por quien dice desprenderse de su propiedad. El supuesto vendedor sigue pagando los suministros y gastos propios de su real titularidad dominical, que no corresponde a quien solo le presta dinero, por más que vincule las fincas al pago o devolución de lo que entregó.

SEXTO.- Este conglomerado de pruebas conducen a la solución adoptada en la sentencia recurrida con respecto a los negocios jurídicos relacionados en la demandada por tergiversación de la causa del contrato con fraude de ley y llevan a la consecuente declaración de nulidad de las cláusulas penales con las que se quiso sancionar a la demandante y a la imposibilidad de que las últimas peticiones de la recurrente puedan ser atendidas, tanto aquella que se refiere a la aclaración de un supuesto error material, en cuanto se opone a la evidencia de los precios de las supuestas compraventas, o a la petición contradictoria con su pretensión, de que se incluyan en el precio los gastos efectuados por dicha recurrente, reclamación no efectuada en la instancia, no pudiendo, así hablarse de silencio de la sentencia o de su incongruencia por omisión.

SÉPTIMO.- En materia de costas es palmario que, en lo esencial, la resistencia procesal mostrada por la parte recurrente ha sido rechazada totalmente en la instancia precedente, razón de que deban imponérsele por su vencimiento.

Las costas de esta alzada se imponen igualmente al apelante por su vencimiento.

Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de JUEGOS RECREATIVOS Y DIDÁCTICOS S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Sevilla con fecha 8/10/09 en el Juicio Ordinario nº 299/08, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-