Sentencia Civil Nº 335/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 786/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00335/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007527

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000970 /2011

APELANTE : Gabino

Procurador/a : MATEO MOLINER GONZALEZ

Letrado/a : DIEGO CUEVA DIAZ

APELADO/A : C.P. EDIFICIO Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE GIJÓN

Procurador/a : SUSANA DIAZ DIAZ

Letrado/a : SARA FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIANº 335/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintidós de Julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 970/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 786/2012, en los que aparece como parte apelante Don Gabino , representado por el Procurador de los Tribunales Don MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Letrado Don DIEGO CUEVA DIAZ; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GIJÓN, representada por el Procurador de los Tribunales Doña SUSANA DIAZ DIAZ, asistido por el Letrado Doña SARA FERNANDEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' La desestimación de la demanda formulada por D. Mateo Moliner González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Gabino , absolviendo a la demandada, Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Gijón, de las pretensiones contra ella ejecutada, condenando al demandante D. Gabino a las costas de este procedimiento '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Gabino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación el demandante, D. Gabino , la Sentencia que, en primera instancia, desestima totalmente la demanda que interpuso contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Gijón, en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo adoptado por dicha Comunidad en Junta celebrada el 22 de febrero de 2.011, por el que, por un lado, se aceptaba el presupuesto ofertado por la entidad ' Ascensores TRESA S.A. ' para la instalación de un ascensor en el edificio comunitario y, por otro, se acordaba continuar con los trámites necesarios para dicha instalación, facultando al administrador para solicitar, si fuere necesario, el permiso de los portales adyacentes, y para proporcionar a los vecinos los impresos exigidos para instar la subvención para la obra. La Sentencia imponía al demandante las costas causadas.

SEGUNDO .- Sostiene el apelante que para alcanzar su conclusión el juez, estimando las falsas alegaciones de la demandada, parte de entender que, en realidad, la obra de instalación de ascensor ya se encuentra autorizada en la Junta de 2 de Julio de 2.010, y que, en realidad, en dicho acuerdo se limitó la Junta a aprobar un presupuesto para la instalación de un ascensor, presentado por una empresa distinta de aquélla cuyo presupuesto se aprobó en la Junta de 22 de febrero de 2.011.

Nada más lejos de la realidad. La simple lectura del acta de la Junta celebrada el 2 de julio de 2.010 ( documento nº 1 de la contestación ) pone de manifiesto que en dicha Junta se presentó un presupuesto para la instalación de ascensor en el edificio, elaborado por la empresa ' ATI ', y que se aprobó la instalación de ascensor con una cuota del 83,24 %, según reza textualmente el acta, sin que se aprobase entonces ningún presupuesto, siendo así que no consta que dicho acuerdo fuese impugnado por ninguno de los comuneros. Y tampoco podemos concluir, como pretende la parte apelante, que en la Junta celebrada el 7 de octubre de 2.010 ( documento nº 2 de la contestación ), se hubiese dejado sin efecto el acuerdo adoptado en la de 2 de julio de 2.010, pues en la de octubre se presentaron a los vecinos tres presupuestos, y lo único que se acordó fue que el administrador enviaría por carta los tres presupuestos a todos los propietarios, para su estudio, y que, posteriormente, cada vecino hiciera saber a la Presidenta o al administrador por cual se decantaba, a fin de convocar después Junta General Extraordinaria a la que acudiría un técnico de la empresa preferida por la mayoría, para explicar y aclarar cualquier duda, y en la que se votaría la elección de la empresa que ejecutaría la instalación, de modo que dicho acuerdo, no sólo no deja sin efecto el anterior, en el que se decidió instalar un ascensor en el edificio, sino que lo ratifica, al igual que lo hace el que ahora se impugna.

Este Tribunal ha dicho de forma reiterada que no pueden ser impugnados de forma autónoma los acuerdos que desarrollan o ejecutan otros anteriores, ni tampoco los que son mera ratificación de otros anteriores no impugnados, salvo que se impugnen por motivos que nada tengan que ver con aquéllos a los que dan desarrollo o ejecución, o de los que son mera ratificación, ( entre otras, Sentencias de 15 de septiembre de 2.006 , 17 de septiembre de 2.009 , 17 de octubre de 2.012 y 21 de diciembre de 2.012 ), y esto hace que, en este caso, el acuerdo de instalar el ascensor haya devenido firme, y no se puede impugnar por la vía de impugnar otro posterior, que es mera ejecución de aquel.

Sostiene, por otra parte, el apelante que, en ninguno de esos acuerdos se hacía referencia a que la instalación del ascensor obedeciese a la necesidad de suprimir barreras arquitectónicas, ni consta la intervención de propietarios afectados por minusvalías, por lo que, a su entender, para la validez del acuerdo era necesaria la mayoría de 3/5 de propietarios y de cuotas, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1ª, párrafo segundo, de la LPH .

Dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.011 que dicha Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y alcance del artículo 17.1 LPH en las sentencias de 18 de diciembre de 2008 [ RC 2469/2003 y RC 880/2004 ], y de 13 de septiembre de 2010 [ RC 2029/2006 ]. En la de 18 de diciembre de 2008 [ RC 880/2004 ], acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo [ sin antecedente alguno ] en la comunidad, se estableció que « a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las ' barreras arquitectónicas ', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre [ ocupación de parte de un local privativo para la instalación del ascensor ] para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios». Por tanto, en ella se exige el mismo régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios. Asimismo la Sentencia de 13 de septiembre de 2010 [ RC 2029/2006 ], en aplicación de la anterior doctrina, estableció que: « ... no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta». En definitiva, concluye el Alto Tribunal, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo.

Pues bien, en el presente caso, pese a las dudas que plantea la parte apelante, ha quedado debidamente acreditada la existencia de, al menos, una persona minusválida que residía en el edificio, según resulta del informe emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de la Consejería de Asuntos Sociales ( documentos 7. b y 16 de la contestación ), sin que se haya acreditado en modo alguno que el ascensor proyectado no sea apto para personas minusválidas ( cuestión ésta que, además, no se planteó en la primera instancia ) lo que resulta suficiente, conforme a la doctrina expuesta, para estimar que la instalación del ascensor cumple esa finalidad, por lo que la mayoría exigible para la validez del acuerdo es la mayoría simple del párrafo 3º del art. 17.1 de la LPH , y no la cualificada de 3/5 del párrafo segundo.

TERCERO .- Realiza la apelante en ésta instancia una serie de afirmaciones que, por no haber sido hechas en la primera instancia, constituyen cuestiones nuevas que trata de introducir extemporáneamente en el debate, como p.e., que el acta de la Junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado no está aprobada, que no se indica en ella la mayoría por la que se adoptó el acuerdo, pues dice, que ' pudo ' haber abstenciones, y que no se debió computar el voto de los propietarios de los bajos, cuestiones que no podemos examinar en ésta instancia porque su planteamiento infringe el principio ' pendente apellatione nihil innovetur ' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aparte de que en el acta se dice que el acuerdo se aprobaba por la mayoría de los presentes, constando como único voto disidente el del propio actor, ahora apelante, sin que se hiciese constar tampoco abstención alguna, y en cuanto a los propietarios de los bajos, el solo hecho de que se les eximiese de la derrama resultante de la instalación del ascensor ( que no de los gastos de la obra civil ), no les privaba, en modo alguno, del derecho de voto sobre una cuestión que afectaba indudablemente al título constitutivo.

CUARTO .- Insiste la parte apelante en que el acuerdo adoptado se tomó con el voto favorable de personas que no tenían derecho de voto por adeudar diversas cantidades a la Comunidad en aquélla fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2 de la LPH , y que se infringió, además, lo dispuesto en el artículo 16.2, al no haberse incluido en la convocatoria la lista de morosos. Lo cierto, sin embargo, es que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, con abundante cita de Sentencias de Audiencias Provinciales, que damos aquí por reproducida, dichas irregularidades solo tendrían transcendencia si tuviesen influencia efectiva en el cómputo de la mayoría necesaria para la validez del acuerdo, y lo cierto es que no la tienen, pues tan solo un vecino de los que votó a favor del acuerdo carecía de derecho de voto en aquélla fecha, por tener deudas con la Comunidad, y, por más que insista la parte apelante, la vecina del piso NUM001 NUM002 . no adeudaba cantidad alguna en aquélla fecha, según consta en certificación emitida por el administrador de la finca, ratificada en prueba testifical, sin que el apelante, que no impugnó dicho documento en su momento, haya aportado prueba alguna que demuestre lo contrario.

De este modo, la Sentencia concluye con acierto que, una vez computados los votos de los ausentes que no votaron en contra dentro de los 30 días siguientes a la votación, votaron a favor del acuerdo propietarios que sumaban el 66,58% de las cuotas de la Comunidad, sin que quepa excluir, como pretende el apelante, los votos de dichos ausentes sobre la base de que no se haya probado que hubiesen sido debidamente citados a la Junta, porque nada se alegó tampoco al respecto en la primera instancia, ni hay el menor indicio de que no hubiesen sido citados.

QUINTO .- Sostiene el apelante que el punto 4º del orden del día no permitía pensar que se iba a adoptar acuerdo alguno en relación con el presupuesto para la obra de instalación de ascensor, por cuanto decía textualmente ' Reunión con técnico de ascensor ', pero también éste motivo debe decaer, por haber sido acertadamente resuelto en la Sentencia apelada, por cuanto, era sabido por todos los propietarios que en esa Junta se iba a tratar la cuestión del presupuesto de la obra, que había quedado aplazada en la Junta anterior, celebrada el 7 de octubre de 2.010, en la que estuvo presente el actor, y en la que, como hemos visto anteriormente, se acordó remitir a los propietarios por carta varios presupuestos, para votar en la siguiente Junta el que hubiese merecido mejor acogida por la mayoría de los propietarios, en las comunicaciones que hiciesen llegar al Presidente o al administrador, y eso y no otra cosa fue lo que se hizo, sin que conste, además, que el único disidente hubiese hecho constar en acta la discrepancia entre los términos del orden del día y el contenido del acuerdo adoptado.

SEXTO .- Por último, sostiene el apelante que el edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 forma parte, en realidad de un complejo inmobiliario más grande, formado por diez portales ( los números NUM003 a NUM004 de la DIRECCION000 ), conforme se acreditó con la nota simple informativa del registro de la propiedad que se aportó en la audiencia previa, siendo así que la instalación del ascensor en el edificio nº NUM000 no sólo afecta a los elementos comunes de dicha subcomunidad, sino que afecta a un elemento común de la Comunidad General, en concreto al patio, puesto que habrá de ocuparse parte de él, de modo que, conforme a lo previsto en los estatutos comunitarios, los gastos habrán de ser asumidos por todos los propietarios de la Comunidad General, en proporción a su cuota de participación.

Ahora bien, sobre ésta cuestión, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, ya se pronunció éste Tribunal en la Sentencia de 18 de junio de 2.008 ( Rec. 152/2007 ), en un supuesto en que varios propietarios que decían actuar en beneficio de la Comunidad de Propietarios de los Edificios NUM003 a NUM004 de la DIRECCION000 , de Gijón, ejercitaron acción contra la Subcomunidad del Edificio nº NUM005 , interesando la demolición de unas obras de instalación de un ascensor, y en aquella Sentencia, que es firme, ya dijimos, confirmando la de primera instancia, que la Comunidad de los diez portales existía sólo registralmente, pero que nunca había llegado a constituirse desde que se construyó el edificio en el año 1.965, nunca había sido convocada y, de hecho, nunca había adoptado acuerdo alguno como tal, y ya desde el inicio, los propietarios de los diferentes portales se constituyeron en Comunidades totalmente independientes, y no como Subcomunidades integrantes de otra Comunidad mayor, de modo que tal cuestión, ya decidida entonces, produce en éste procedimiento el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello con independencia de que en aquel supuesto el suelo afectado por la instalación del ascensor hubiese sido cedido por el Ayuntamiento de Gijón a la Comunidad del Edificio nº 7, tal y como se afirma en dicha Sentencia, pues, según se expresa en la Sentencia dictada en primera instancia en aquel procedimiento, los demandantes también sostenían en demanda que ese suelo pertenecía a la Comunidad de los portales NUM003 a NUM004 de la DIRECCION000 , pero dicha cuestión no quedó resuelta en aquel procedimiento, y es evidente que dicho contencioso no podemos resolverlo tampoco en éste, por lo que, en modo alguno podemos considerar como hecho probado que el suelo que haya que invadir sea suelo perteneciente al edificio, aparte de que lo verdaderamente relevante, es que allí se declaró - y aquí debemos mantener -, que la Comunidad de los portales NUM003 a NUM004 de la DIRECCION000 , de Gijón, no tiene existencia real, pues ni siquiera llegó a constituirse nunca como tal, de modo que no puede plantearse como motivo de impugnación que sea necesaria su aquiescencia a la instalación de ascensor en una Comunidad, la del portal nº NUM000 , que sí tiene existencia real, y que ha adoptado un acuerdo válido, a lo que debemos añadir que además, el demandante conocía la necesidad de ocupar suelo del patio desde que se aprobó el acuerdo de instalación del ascensor en la Junta de 2 de julio de 2.010, pues ya en el presupuesto que en aquella Junta se analizó, de la empresa ' ATI ', se contemplaba la necesidad de invadir suelo del patio, y el demandante no impugnó dicho acuerdo, de modo que no puede pretender impugnarlo ahora por un motivo que ya entonces pudo esgrimir.

SÉPTIMO .- Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

En atención a lo anteriormente expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabino , contra la Sentencia dictada el 24 de septiembre de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 970/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintiséis de Julio de dos mil trece.