Sentencia Civil Nº 335/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 298/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 298/13

JUZGADO .- GRANADA Nº 2

AUTOS.- ORDINARIO 878/11

PONENTE SR. D. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA NÚM.___ _335 ____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a dieciocho de octubre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 878/11 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Granada, en virtud de demanda de D. Octavio y Dª Ramona , representados en esta instancia por el Procurador Sr. Aguilar Ros, contra D. Carlos José y Dª Ariadna , representados por el Procurador/a Sr/a. Carvajal Ballesteros.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 8 de abril de 2.013 , contiene el siguiente fallo: 'Que, ESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Octavio y Dña Ramona representados por el procurador D. Antonio Pascual León y asistidos por el letrado D. Jorge Iribarne Blanco contra D. Carlos José y Dña Ariadna representados por el procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros y asistidos por el letrado D. Francisco Javier García Moreno debo DECLARAR Y DECLAROque los demandados eran fiadores solidarios en la póliza Leasing nº NUM000 , suscrita entre la mercantil Garcoba Excavaciones y Transportes SL y el Banco Popular Español SA., y debo CONDENAR Y CONDENOa los demandados a abonar a los actores la cantidad de 22.482,98 €, cada uno 11.241,49 €, más el interés legal, y las costas del procedimiento'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 8-4-13, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada , en juicio Ordinario 878/11, seguido por demanda de D. Octavio y Dª Ramona , frente a D. Carlos José y Dª Ariadna , en reclamación de cantidad de 22.482'98 €, se interpuso por la representación de los Sres. demandados recurso de apelación, que ha originado el rollo 298/13, de esta Sala que resolvemos.

SEGUNDO.- 1º Motivo.-Reprocha a la sentencia que vulnera el art. 416-3º LEC , 'por no haber aceptado, ni siquiera entrado la sentencia en el estudio de la cuestión previa plantada en la contestación a la demanda referida a la falta de litis consorcio pasivo necesario: La sociedad mercantil Garcoba Excavaciones y Transportes SL, ..., no está liquidada, por lo que debe ser traída al juicio como responsable principal de las cantidades que se reclaman por los demandantes como fiadores solidarios de esta entidad...' El motivo esta abocado al fracaso pues es verdad que Garcoba Excavaciones y Trasportes S.L. era la responsable principal de la suma reclamada, pero también es verdad que la acción ejercitada es la prevista en el art. 1844 CC y desde esta perspectiva, la jurisprudencia es clara cuando sostiene que sobre la base de que la fianza era solidaria, resulta evidente, según lo dispuesto en los arts. 1831-2 º y 1844 del CC que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores, lo que implica que no entra en juego la figura del litisconsorcio pasivo necesario ( STS de 4-1-92 ), señalando la STS de 9-7-01 , que la exigencia del párrafo 3º de este articulo tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, caprichosa o incluso maliciosa por parte del fiador que pagó; y deja de tener virtualidad cuando el pago realizado por un fiador es beneficios para todos ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial. Y es que, como señala el art. 1831-2 del CC , la excusión no tiene lugar cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor. Por lo tanto, como dijo ya la STS de 31-1-58 , admitida la cualidad de solidaria de la fianza, no tiene lugar la excusión, a tenor de lo dispuesto en el precepto reseñado, porque si el fiador se obliga solidariamente se observará lo regulado para la solidaridad de las obligaciones, lo que remite a los acreedores el poder dirigirse directamente contra el fiador, prescindiendo del deudor principal o contra ambos simultáneamente. Y, aun a pesar de esto, consta acreditado, (certificación de Banco Popular y testifical) que se dirigió intimación frente a la deudora principal Garcoba, y después a los cofiadores. Y ante este requerimiento solo los actores abonaron la deuda (estando ya Garcoba en estado de insolvencia, Vid. Doc. 3 a 7 de la demanda y testifical de D. José . Siendo este el motivo por el que se rechazó la solicitud de prueba en esta segunda instancia, además de la facilidad probatoria del demandado dada su condición de Presidente del Consejo de Administración). Se desestima el motivo.

TERCERO.- 2º motivo.-Se reprocha a la sentencia que vulnera el art. 1844. Y lo cierto es que tampoco ha de merecer favorable acogida, pues siendo verdad que el art. 1844 señala que para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra, también lo es que la jurisprudencia ha mitigado el rigor de este tercer párrafo del art. 1844, al indicar que 'a la situación de quiebra puede equipararse la de insolvencia aún no declarada, y que no debe esperarse (para hacer uso de la acción de repetición), al ejercicio de la demanda judicial pues ello, en nada favorece a los cofiadores ( STS 2-12-88 , 7-6-91 ...), indicando la STS de 20-7-07 , que 'no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del art. 1844 del CC , en los supuestos de pago por un cofiador solidario, que a todos beneficia, solo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores ( STS de 2-12-88 ) se debe hacer uso del mismo. En definitiva, lo que debe sancionarse es el pago caprichoso, arbitrario, unilateral o infundado del cofiador por móviles torcidos, buscando su propio beneficio...', y ello, es palmario, no ocurre en este caso, pues mucho más lesivo hubiera sido para todos que el arrendador financiero hubiera reclamado intereses moratorios (pactados al 29%), entablando demanda contra la deudora principal, generando nuevos intereses y costas. Se rechaza el motivo.

CUARTO.- La consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 8-4-13, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal que corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.