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14/07/2015
Sentencia Civil Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 464/2014 de 28 de Noviembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Noviembre de 2014
Tribunal: AP - Girona
Ponente: SOLER NAVARRO, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 335/2014
Núm. Cendoj: 17079370022014100135
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 464/2014
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Procedimiento: nº 563/2013
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 335/2014 .
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª .MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante BANKIA,S.A, representada por el Procurador D. MIQUEL JORNET BES y defendida por la Letrada Dña. ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Ha sido parte apelada Gonzalo Y Felicisima , representados la Procuradora Dña. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER y defendidos por la Letrada Dña. MARTA MUNTADA FONT.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Gonzalo y Felicisima contra BANKIA,S.A.
SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Anna Maestro Genover, en nombre y representación de Gonzalo y Felicisima , contra la entidad mercantil Bankia, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos suscritos con dicha entidad, de suscripción de participaciones preferentes, suscritos respectivamente en fechas 25/05/2009 y 14/12/2010, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO igualmente la nulidad de la posterior recompra de las participaciones preferentes y simultánea suscripción forzosa de acciones de Bankia, y, en consecuencia de todo ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bankia, S.A. a abonar al actor la cantidad total de 74.900 euros, más los intereses legales sobre cada una de las cantidades correspondientes a tales suscripciones desde las respectivas fechas de suscripción, con restitución a Bankia S.A. de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación , y restitución a Bankia S.A. de las acciones canjeadas; y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. '.
TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de noviembre de dos mil catorce.
QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra.MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad de los contratos suscritos de suscripción de participaciones preferentes suscritos respectivamente en fechas 25/05/2009 y 14/12/2010 y la nulidad de la posterior recompra de las participaciones preferentes simultánea suscripción forzosa de acciones a Bankia condenando a la demandada a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 74.900,00 euros, peticiones que eran objeto de la demanda por considerar que además de una absoluta falta de información precontractual, la información ofrecida al suscribirse los contratos, fue inexacta, sesgada y contraria a los intereses de la cliente, siendo por ello de aplicación la normativa sectorial que impone a la entidad financiera un deber de diligencia y trasparencia en la realización de operaciones de este género, así como el desarrollo de una gestión ordenada y prudente hasta el punto de cuidar de los intereses del cliente como propios.
Razonándose cumplidamente en la sentencia el incumplimiento por la entidad demandada de los deberes legales en el caso que nos ocupa, para lo cual realiza una ponderada valoración probatoria del acervo documental y se concluye apreciando error invalidante en la prestación del consentimiento por parte de la demandante, quedando mediatizada la voluntad negocial, al no prestarse un consentimiento libre, válido y eficaz, adquirido con plena conciencia del significado y alcance de los contratos suscritos, lo cual hace que en aplicación de los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del Código Civil , se declare la nulidad de los contratos con los efectos previstos en los arts. 1303 y 1101 del mismo Código .
SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación la parte demandada BANKIA S.A., manifestando su desacuerdo con la decisión adoptada en primera instancia, en primer lugar se reitera la caducidad de la acción; inexistencia de labores de asesoramiento financiero por parte de la apelante; error en la valoración de la prueba sobre el vicio alegado por la parte actora en la compra de títulos; error en relación a la carga de la prueba deber de probar la existencia del vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega. Inexistencia de incumplimiento del deber de informar; inexistencia de un supuesto de error radical como erróneamente se califica en la demanda; inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas; inexistencia de incumplimiento contractual.
Por razones sistemáticas se examinará en primer el motivo del recurso en relación al error en cuanto a la acción ejercitada. y partiendo de que la contienda viene referida a la compra de participaciones preferentes, y del canje de acciones,con independencia de que la actora invocara el Art 1301 del CC , que viene referido a la nulidad radical pero no es menos evidente que se citan los arts 1265 y 1266, referidos todos ellos a la anulabilidad Es verdad que pudo existir una confusión a la hora de citar la acción en ejercicio, pero en su desarrollo queda claro lo que se estaba esgrimiendo, siendo así, como es sabido, el confusionismo conceptual existente entre los conceptos de nulidad y de anulabilidad, expresión aquélla que puede enmarcar a ambas.
TERCERO.--En cuanto a la caducidad de la acción, señalar que no comparte la Sala el criterio de quien recurre, porque la cuestión que aquí se plantea, al negar la existencia de un negocio de tracto sucesivo, en tanto que el pago de dividendos nació como consecuencia del título valor y su comercialización en el mercado y no de la compraventa del título, aunque no obtiene una conclusión absolutamente pacífica en todas las Audiencias, sí que ha sido resuelta por ésta, siguiendo el criterio de la sentencia apelada.
Así, a la hora de examinar si la consumación del contrato de participaciones preferentes se produce al entregarse los títulos y abonar el precio, como sostiene el recurso, esta Sección en Sentencia de 18 de diciembre de 2013 , ya sostenía diferente opinión por remisión a la doctrina y jurisprudencia que cita.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , explica:
'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (..), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (..) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (..) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (..) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Igualmente se cita la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia de Salamanca de 19 de junio de 2013 , que se refiere específicamente a la compra de participaciones preferentes:
'.. es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días... ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes... porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .
No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación... tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento..
Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.
En este sentido... estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión'.
El mismo criterio encontramos interpretándola 'a contrario sensu', en la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 29 de julio de 2013 .
Y añadíamos nosotros: 'Coincidim totalment amb les resolucions que acabem d'esmentar i amb el criteri de la sentència apel lada.
En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada.
Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).
El cert és que la demandada s'ha ocupat de demostrar amb la documentació que ha presentat que va estar pagant el que anomena interessos o cupons fins el desembre de 2.011.
Per tant, és contradictori al legar que les seves obligacions derivades de la venta de les preferents que havia emès finien en el mateix moment de la venda, atès que durant bastants anys després de cadascuna, va anar pagant quantitats als compradors derivades dels drets que havien adquirit en virtut d'aquelles compres'.
Y continuábamos diciendo, para incidir en las características concretas de los contratos suscritos, que coincidirían con las de los contratos objeto de este procedimiento: ' No podem passar per alt que la majoria de les sentències citades per la demandada amb la finalitat de donar suport jurídic a la seva tesi, no resolen casos de venda de preferents emeses per la pròpia venedora, sinó de supòsits en què el contracte que lligava a una societat financera amb els compradors de preferents no era de venda, sinó de gestió o intermediació d'una cartera.
És a dir un contracte de mandat o de comissió mercantil, en virtut del qual l'entitat bancària es limitava a gestionar per compte d'un client l'adquisició de preferents emeses per terceres societats, de manera que la seves obligacions s'entenia que acabaven i es consumaven quan s'havia produït la venda ja que la seva tasca intermediadora havia finalitzat.
Res a veure, doncs, amb el cas que ara ens ocupa.
A tot això afegirem que fins i tot en aquests casos no són poques les sentències que consideren que el dia inicial de còmput dels quatre anys no és el del dia de la venda, sinó aquell en què l'adquirent ha pogut tenir coneixement de l'existència del seu error, quan l'entitat emissora de les preferents ha deixat d'actuar com esperava el client del producte que creia que havia contractat: Pagant les quantitats corresponents que aquest darrer pensava que responien a interessos.
En aquest sentit, per exemple, la sentència de la Secció Tercera de l'Audiència de Córdoba de 12 de juliol de 2.013 '.
Reforzando este criterio, se ha pronunciado también la Sección 1ª de esta Audiencia de Girona en sentencia de 12 de junio de 2014 , manifestándose en los siguientes términos:
'En principio parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la propiedad del titulo, especialmente cuando no es la emisora del mismo.
Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferente o de la deuda subordinada.
Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.
El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período..
Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos. Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.
Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso'
En consecuencia, ha de ratificar este Tribunal el criterio de la sentencia apelada, en cuanto viene a coincidir con el de esta Audiencia y con el de la jurisprudencia que se cita, al no acoger la caducidad de la acción de nulidad, (anulabilidad), opuesta en la contestación a la demanda.
CUARTO.-.--Sentado lo anterior ante todo deberemos definir la naturaleza de las obligaciones subordinadas, objeto de la demanda, y que de forma clarificadora es recogida en la sentencia de Sec5de AP Oviedo de 15/03/2013, que recoge en relación a las obligaciones subordinadas"constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Argimiro, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad".
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, que"En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Argimiro, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".
Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.
Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
QUINTO.-Definida la naturaleza y normativa aplicable al contrato de autos y entrando en el examen de los diversos motivos del recurso, la parte apelante sostiene que la sentencia de Instancia incurre en error al estimar que la entidad apelante ejercía funciones de asesoramiento.
La sentencia no incurre en ningún error,al respecto señalar, que la normativa y conceptuación del contrato suscrito entre las partes y normativa aplicable señalado anteriormente desvirtuaría ya lo alegado por la parte apelante,así centrándonos en la información precontractual que debía darse a los actores, como hemos referido anteriormente,en lo que aquí puede interesar, la operada de la ley de mercado de valores por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español la directiva 2004/39/CE, en lo que aquí puede interesar esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).
El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), que derogó el
En el presente caso el producto que adquirieron los demandantes está considerado oficialmente como un producto complejo de riesgo medio, siendo los actores un cliente 'minorista', debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es máxima cuando además el producto, como se dijo, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).
De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .
SEXTO.-Del error en el consentimiento.
En síntesis la parte apelante, sostiene que en el caso presente no se ha acreditado la existencia de error alguno por la parte actora, no dándose los requisitos para su apreciación ni objetivos ni subjetivos.
En cuanto al error, ha venido manteniendo esta Audiencia asi, en relación a productos financieros de riesgos en reiteradas resoluciones, así en la de fecha10/01/2014 Rec.587/2013 de la Seccion 1ª se decía:
'El recurso pone en duda la conclusión de la sentencia en orden a la concurrencia de vicio invalidante en el consentimiento de los clientes y por ello se hace preciso, a la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, apreciado, puesto en tela de juicio en el recurso de apelación por la entidad bancaria apelante.
El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato. señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración
Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.
CUARTO .-De la STS 21 .11.2012.
La reciente STS 21 de noviembre de 2012 relativa a la nulidad por error de los contratos de permuta financieras de tipos de interés, trata sobre esta cuestión. En la meritada sentencia, el TS rechaza la doctrina mantenida por múltiples sentencias de diversos juzgados y audiencias provinciales (que siguieron la doctrina sentada por la sentencia ahora revocada), que exigían a las entidades financieras que facilitasen a sus clientes una 'previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial'. Según el Tribunal Supremo, esta información no es relevante para declarar la nulidad por error en el consentimiento.
El TS recuerda, con carácter general, que existirá el error como vicio del consentimiento 'cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' y, a continuación, sienta determinados requisitos 'para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado'. Se trata de los mismos requisitos que sostiene históricamente la jurisprudencia del Tribunal sobre el error como vicio del consentimiento. Lo relevante de la Sentencia es la adaptación que el Tribunal Supremo hace a las particularidades de los modernos contratos financieros:
Resulta necesario que esa 'equivocada representación' se muestre 'como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. Precisamente por ello, la Sentencia señala que el error como vicio invalidante del consentimiento 'difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad'. Como añade el Tribunal, la incertidumbre propia de ese componente de aleatoriedad 'implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.'
El error debe resultar esencial, lo que exige que afecte a 'aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'.
A tal efecto, debe distinguirse entre los motivos o móviles subjetivos de cada contratante y los 'motivos incorporados a la causa' del contrato. Porque no pueden considerarse esenciales los motivos que sean propios de uno solo de los contratantes, que no se hayan elevado a la categoría de 'causa concreta del contrato..El error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento 'porque quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.
Además, esas circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato; si bien podrían referirse a hechos pasados, presentes o futuros. De lo contrario, 'se tratará de meros eventos posteriores' que resultan irrelevantes para valorar la concurrencia de un vicio de error invalidante, puesto que serían 'explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.
Por último, se recuerda que, además de 'relevante', el error ha de ser excusable, por lo que se debe negar protección 'a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'.
En cuanto al l deber de información de la entidad bancaria.
La reciente STS 21.11.2012 determina el deber judicial de fijar 'la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.'
Pues bien en dicho análisis, debe recordarse que, en estos momentos, el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/11988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su
arts. 78 y siguientes y por los
arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por
En el presente caso, la sociedad demandante, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y PYMES.
Conforme al art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.
Más concretamente, conforme al meritado artículo 79 bis. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, estableciendo diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate, debiendo la precontractual versar sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros, sobre el coste y los gastos ocasionados.
Sin embargo, este deber de información ya venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la
El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. Información sobre la clientela. '1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.'
Aplicándolo al caso presente, ya hemos referido anteriormente de forma reiterada en los fundamentos anteriores la naturaleza, la normativa e información a que estaba obligada la entidad apelante frente a los actores, que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .
En el supuesto presente la única prueba aportada por la apelante es la prueba documental, de la cual la parte apelante pretende acreditar que no solo se cumplió la normativa aplicable sino especialmente con el deber de información que le incumbía. Solo destacar que no consta se efectuara el test de idoneidad a pesar de su obligatoriedad.
A destacar respecto de la información contenida en el contrato, la tan reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la sec. 5ª de Oviedo en relación a la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, recoge 'no implica necesariamente que"se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información", ni"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información",
Siendo exponente de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada,"en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.
Asimismo, en relación a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se ha referido anteriormente y en cuanto a la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia.
Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.
No existiendo en el caso presente más prueba que la documental, contratos sobre la información facilitada nos llevaría sin más a desestimar dicho motivo del recurso en atención a lo anteriormente expuesto y especialmente en atención a que los actores cuentan con más de 60 años, y no consta tengan conocimientos financieros. Lo que nos obliga a enlazarlo con el motivo del recurso en relación a la vulneración de la norma de la carga de la prueba invocada por la parte apelante.
El siguiente motivo del recurso, viene a cuestionar la acreditación del vicio del consentimiento, porque a su juicio, la carga de la prueba de la falta de información facilitada corresponde a quien lo alega.
Como se decía en la sentencia de esta Sala de fecha 29/07/2014 :: '. Olvida quien recurre el criterio de la facilidad probatoria que establece el art. 217.7 de la LEC , con particular relevancia en los contratos financieros o bancarios por su atipicidad y carácter heterogéneo, en que la entidad financiera profesional, elabora y presenta a la firma del cliente la documentación contractual, lo que insólitamente es banalizado en el recurso bajo el inadmisible argumento de que al haber transcurrido cinco años desde la primera orden de compra de los títulos, ya no se conservan vestigios documentales de la transacción, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, cuyos efectos económicos o prestaciones se continúan produciendo en el tiempo hasta su conclusión, en este caso hasta que se devuelve el capital invertido o hasta que se vendan las participaciones preferentes.
Además, las características de los contratos objeto del presente procedimiento, bien por la especial protección que merece una de las partes frente al contratante profesional, bien por la particular naturaleza del contrato, o por ambas causas, hacen que los principios que rigen la contratación civil general, se vean mediatizados por la aplicación de una legislación especial que impone a una de las partes contratantes una determinada conducta frente a la otra, o limita la libre autonomía de la voluntad al adoptar posicionamientos de tutela en favor del contratante más débil, tal y como ocurre en la normativa de protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, que es la aplicable al caso que nos ocupa.
Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , - ratificado en otra Jurisprudencia posterior, SSTS de 7 y 8 de juli de 2014-, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes, ambos productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.
Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.
Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.
Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, aunque se negocian en un mercado organizado (AIAF-Asociación de Intermediarios de Activos financieros). Pueden contar con un contrato de liquidez, aunque su liquidez es, en general, limitada, lo cual dificulta recuperar la inversión. Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Pueden sufrir pérdidas de valor en función del mercado, del emisor y de los mercados financieros. En concreto, el valor de reembolso puede ser menor que el valor de emisión, como consecuencia de los elementos anteriores. El rendimiento de las Participaciones Preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable. El rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la Participación Preferente no cobraría la remuneración de ese período. Las Participaciones Preferentes llevan aparejadas comisiones en la compra y en la venta para la entidad emisora, comisiones para el intermediario financiero y gastos de administración y custodia. En caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) y por delante de las acciones ordinarias.
Así, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero- económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.
En atención a lo expuesto podemos concluir que la valoración de la prueba a efectos de determinar el error en el consentimiento de la cliente demandante, efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, no merece reproche alguno y debe ser asumida por la Sala, pues la falta de acreditación de conveniente información precontractual, inexistencia del test de indoneidad demuestran que existió una evidente ausencia de información, se le ofrecio a los actores un producto como un producto financiero seguro cuando se trata de un producto complejo y de riesgo, calificación que se hace con fundamento en el art. 79 bis, 8.a), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento.
Dispone el art. 79 bis de la Laey del Mercado de Valores que tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las condiciones siguientes:
) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;
ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;
iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
No se considerarán instrumentos financieros no complejos:
i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;
ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;
b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;
c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;
d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d).
De lo expuesto se desprende que la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y no cumple los requisitos requeridos, como ya hemos referido anteriormente.
La carencia de información clara, fiel y completa, sobre el producto recomendado, y la información suministrada a los actores fue insuficiente y no puede solayarse como pretende la parte apelante con el contenido del contrato, todo ello, conducen al órgano 'a quo' a declarar la nulidad de las órdenes de compra,viciadas por error en el consentimiento que la sentencia declara y que este Tribunal debe confirmar al ajustarse al criterio jurisprudencial en materia de interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes, estableciendo los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.
SÉPTIMO.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación alicable en el fundamento jurídico sexto, expone lo siguiente en orden a los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe:
'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.
Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del
art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el
art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers,
art. 16 y anexo sobre código general de conducta del
Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.
La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.
Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.
En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.
No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.
Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones..').
SEPTIMO.-En el supuesto presente es claro que por su perfil muy conservador de los actores personas de más de 60 años, y la ausencia de conocimiento financieros, resulta evidente que dichos productos financieros de naturaleza compleja, como hemos visto, no eran adecuados a sus intereses económicos.
Que ello sea así no quiere decir que no pudiera realizar la compra de dichos productos, en cuyo caso, es cuando cobra especial relevancia la información facilitada por la entidad financiera que interviene en la compra, tanto si es una mera intermediaria o es la emisora de los productos financieros o pertenece al mismo grupo, a fin de que la inversora minorista que no tenía conocimientos financieras supiera cabalmente las consecuencias y riesgos que asumía con la compra de productos complejos.
En este sentido, por un lado, no se ha demostrado cual fue la información facilitada por la entidad demandada, carga que le corresponde conforme a la jurisprudencia antes citada, y ya se viene a reconocer por la parte recurrente que no ha dado más información que la que obra en el contrato cuando se alega que del contenido del contratos e desprende el cumplimento de dicha información, y no aportarse más prueba que la prueba documental.
Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el motivo del recurso en orden a la carga de la prueba, error en la valoración de la prueba existencia de información inexistencia de función de asesoramiento ya que se considera acertada, tanto fáctica como jurídicamente, la decisión de primera instancia y que en consecuencia deberá confirmarse íntegramente.
OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 de la L.EC .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha cuatro de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 3 de la Bisbal D'Emporda, en el Juicio Ordinario nº 563/2013, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal correspondiente
Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.
Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.
Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª .MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.