Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/02/2015
Sentencia Civil Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 227/2014 de 10 de Octubre de 2014
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 107 min
Orden: Civil
Fecha: 10 de Octubre de 2014
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ILLESCAS RUS, ANGEL VICENTE
Nº de sentencia: 335/2014
Núm. Cendoj: 28079370102014100331
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024954
Recurso de Apelación 227/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1887/2010
APELANTE:D./Dña. Luciano
PROCURADOR D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.
SENTENCIA Nº 335/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a diez de octubre de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1887/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid a instancia de D./Dña. Luciano y DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA apelantes, representados por el/la Procurador D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA y Procurador D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN, respectivamente, defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/12/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la procuradora D! PALOMA MIANA ORTEGA y en nombre de D. Luciano contra DEUSTSCHE BANK, S.A.E: 1.- Debo condenar y condeno a esta demandada, a que paguen a la parte demandante, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL (233.046,88 euros) por principal, más los intereses legales a contar del 8 de enero de 2009, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- 2.- Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes' .
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de septiembre de 2014.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos y se incorporan a la presente como parte integrante de la misma los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes-
(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 29 de julio de 2010, la representación procesal de don Luciano ejercitaba frente a la entidad «Deutsche Bank, SAE» acción personal de condena pecuniaria en la que terminaba solicitando que «... se tenga por debidamente interpuesta demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad bancaria Deutsche Bank, SAE, en reclamación de la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros) más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se efectuó a la demandada el primer requerimiento fehaciente de pago (8 de enero de 2009) y demás intereses procesales, así como las costas del presente procedimiento...».
Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: a) En fecha 14 de mayo de 2003 el demandante suscribió con la entidad demandada contrato bancario de depósito y administración de valores, con apertura de la cuenta de valores núm. NUM000 ; b) En fechas 14 y 20 de mayo de 2003 el demandante dio sendas ordenes «escritas y firmadas» de compra, respectivamente, de 3560 y 2340 valores de la entidad «Zurich Financial Services»; b) En fecha 10 de octubre de 2003 se ordenó por el demandante la adquisición de 4824 participaciones preferentes a razón de 25 euros por participación emitidas por Endesa Capital Finance; c) En fecha 27 de marzo de 2006 se amortizaron las Acciones de «Zurich Financial Services»; d) En distintas fechas se ordenó la venta de las participaciones preferentes de Endesa, procediéndose a la venta de las últimas 2520 participaciones en fecha 28 de marzo de 2007; e) En fecha 25 de julio de 2007, el demandante no tenía ningún valor en su cuenta e ingresa un cheque por importe de 250.000 euros; f) afirmaba que en agosto de 2007 recibió un extracto del Banco «... en el que aparece que el Banco ha comprado el 01/08/2007 a nombre de mi mandante sin su autorización verbal ni escrita 250.000 títulos de 'BN. KAUPTHING BANK 6,75'; f) Afirmaba haberse puesto en contacto con el Director de la Oficina quien dijo al demandante que no se preocupara, que había ordenado en su nombre la compra de un «producto de inversión sin riesgo y a corto plazo», y continuó recibiendo extractos entre los meses de septiembre de 2007 y marzo de 2008; g) En el mes de marzo de 2008 el Director de la oficina del Banco demandado ofreció al actor y éste adquirió en fecha 1 de abril de 2008 45.000 títulos 'BN Deutsche Bank AG 4,155' por importe de 45.000 euros; h) En el mes de octubre de 2008 convocó telefónicamente al actor a la oficina, en la que se le comunicó que la inversión en acciones perpetuas en un Banco de Islandia («valores de mercado secundario de alto riesgo») por importe de doscientos cincuenta mil euros (250.000,00.- €) se había perdido por la quiebra de la entidad.
(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 13 de octubre de 2010 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales. (3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de diciembre de 2010 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Deutsche Bank, SAE» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. En apretada síntesis, y sobre negar de modo genérico la totalidad de hechos alegados en la demanda, alegaba: a) que en efecto entre las partes se celebró contrato de depósito y administración de valores, subrayando que de acuerdo con dicho documento el resarcimiento de los daños experimentados por el depositante «sólo surge cuando esa pérdida o daño sea 'consecuencia de un incumplimiento cometido por el Depositario o sus empleados'; b) admitía que a través de la demandada el actor invirtió en acciones de «Zurich Financial Services», subrayando «... el mayor riesgo de esta inversión en comparación con las preferentes de Kaupthing...», y que tenía una calificación crediticia inferior; c) negaba que la entidad demandada hubiera ofrecido al demandante la suscripción de participaciones preferentes de Endesa, sino que fue el cliente quien manifestó «su interés en invertir en un tipo de producto determinado», y de la que también señalaba que «... la inversión en este producto fue más arriesgada que en las participaciones preferentes de Kaupthing...», que «era un producto de gran liquidez» y con una calificación crediticia de BBB+ para Moody's y Standard&Poors; d) Afirmaba que el demandante no expresó al entonces director de la oficina que deseara invertir en un producto «sin riesgo y no a largo plazo», sino que «... diese un cupón alto y que pagase cupones trimestrales» y que tras ser informado de diversos productos existentes en el mercado el actor «... eligió Bono Kaupthing 6,75. Y el Sr. Luciano firmó una orden de valores si bien mi representada no ha logrado localizarla en el archivo», y señalaba que la CNMV ha precisado la validez de órdenes verbales no confirmadas por escrito al entenderse ratificadas en el momento en que el cliente recibe el extracto con la liquidación de la operación sin reserva o protesta. En todo caso subrayaba que con independencia del valor nominal, el precio efectivamente pagado por el demandante fue de 249.921,88 euros y además habría de deducirse el importe de los cupones percibidos, de 16.875 euros; e) negaba que el actor ignorara que se trataba de un banco islandes y no griego y señalaba que en la entrevista en la oficina se le informó de lo que podía hacer para defender sus intereses; f) negaba que la entidad demandada hubiera adquirido los valores «sin que lo hubiera ordenado verbalmente ni suscrito por escrito el Sr. Luciano »; g) Alegaba que «el daño sufrido por el Sr. Luciano únicamente es imputable a la intervención de Kaupthing Bank y no a conducta alguna imputable a mi representada», no haber incurrido la demandada en negligencia alguna ni haber decidido por el cliente; y h) efectuaba distintas consideraciones relativas a la naturaleza de las participaciones preferentes de Kaupthing, su adecuación a los objetivos de inversión de , así como la evolución de la situación de Islandia y de la solvencia del Kaupthing Bank.
Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia absolviendo a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, acordando asimismo la condena en costas al actor por su temeridad y mala fe».
(4)Seguido el proceso por sus oportunos trámites y practicadas las pruebas documental y testificales solicitadas por las partes y admitidas como pertinentes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Luciano y, en su virtud condenar a la entidad demandada a satisfacer al actor la cantidad de doscientos treinta y tres mil cuarenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (233.046,88 euros) e intereses al tipo legal desde el 8 de enero de 2009 sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.
(5)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada que, de acuerdo con lo literalmente expresado por la sentencia de primer grado, había sido parcialmente vencida formuló, mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 4 de febrero de 2014 fundado en las alegaciones que introducía con la fórmula que a continuación se expresa: a) «Primera.- La causa de la pérdida es la quiebra del emisor, no guarda relación con ningún incumplimiento de obligación alguna. De la errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia»; b) «Segunda.- De la errónea valoración de la prueba. La inversión en un producto emitido por Haupthing no era una inversión de riesgo, la quiebra no era previsible»; c) «Tercera.- De la falta de concurrencia de los presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios»; d) «Cuarta.- De la errónea valoración de la prueba.- El Sr. Luciano si firmó la orden de valores y sí conocía lo que compraba»; e) «Quinta.- De la errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada al Sr. Luciano »; f) «Sexta.- Del perfil del Sr. Luciano como perfil adecuado, su experiencia previa en participaciones preferentes»; y, g) «Séptima.- De la improcedencia de la condena al pago de intereses moratorios. Del enriquecimiento injusto del Sr. Luciano ». Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que estimando íntegramente el recurso, revoque la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda planteada por don Luciano , todo ello con imposición a la parte actora recurrida de las costas ocasionadas a mi mandante en primera instancia...».
(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de febrero de 2014 la representación procesal de don Luciano interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída en el exclusivo particular relativo a las costas procesales, con fundamento en el motivo que enunciaba con la siguiente fórmula «Único.- Error en la aplicación e interpretación del artículo 394,2 de la LEC y la doctrina jurisprudencial del TS que desarrolla los casos de estimación sustancial de la demanda»; y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la condena en costas de primera instancia condenando a la entidad bancaria Deutsche Bank, SAE al pago al demandante de las costas causadas en primera instancia».
(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de marzo de 2014 la representación procesal de la entidad mercantil «Deutsche Bank, SAE» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora.
(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de marzo de 2014 la representación procesal de don Luciano oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitando su desestimación.
TERCERO.- II. Hechos probados
De la admisión de hechos y por la definitiva revisión de los medios de prueba documental y de interrogatorio de testigos, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos:
1) En fecha 14 de mayo de 2003 el Sr. Luciano suscribió con la entidad bancaria «Deutsche Bank, SAE» contrato de depósito y administración de valores, procediéndose a la apertura de la cuenta de valores núm. NUM000 ;
2) En fechas 14 y 20 de mayo de 2003 el Sr. Luciano cursó sendas ordenes a la entidad bancaria ahora demandada recurrente, por escrito y con su firma, para la adquisición, respectivamente, de 3560 y 2340 valores de la entidad «Zurich Financial Services»;
3) En fecha 10 de octubre de 2003 se ordenó asimismo por el demandante Sr. Luciano la adquisición de 4824 participaciones preferentes a razón de 25 euros por participación emitidas por la entidad «Endesa Capital Finance»;
4) En fecha 27 de marzo de 2006 se amortizaron las acciones de la entidad «Zurich Financial Services»;
5) En distintas fechas se ordenó la venta de las participaciones preferentes de la entidad «Endesa Capital Finance», procediéndose a la venta de las últimas 2520 participaciones en fecha 28 de marzo de 2007;
6) En fecha 25 de julio de 2007, el demandante no tenía ningún valor en su cuenta e ingresó en la misma un cheque por importe de 250.000 euros;
7) No consta que el Sr. Luciano ordenase, ni verbalmente ni por escrito y con su firma, orden alguna a la entidad bancaria demandada-apelante «Deutsche Bank, SAE», para la adquisición de ningún otro valor.
8) A partir del mes de agosto de 2007 y por período que se prolongaría hasta el mes de octubre de 2008, el demandante Sr. Luciano recibió extractos de la cuenta de valores abierta en la entidad bancaria demandada-recurrente relativos a los rendimientos producidos por la adquisición a nombre del demandante de 250.000 títulos denominados «BN. Kaupthing Bank 6,75%», como consecuencia de la inversión de un principal de 249.921,88 euros.
9) En el mes de marzo de 2008 el Director de la oficina del Banco demandado ofreció al actor y éste adquirió en fecha 1.º de abril de 2008 45.000 títulos «BN Deutsche Bank AG 4,155» por importe de 45.000 euros;
10) En el mes de octubre de 2008 se convocó telefónicamente al actor a la oficina de la entidad bancaria sita el Alcobendas, a la que asistió acompañado del Sr. Casiano , y en la que el entonces director de aquélla y otras dos personas de la central comunicaron al Sr. Luciano que la inversión en «BN Kaupthing Bank 6,75%» por importe de doscientos cincuenta mil euros (250.000,00.- €) se había perdido por la quiebra de la entidad;
10) No existe constancia de que por el demandante se interesara de la entidad bancaria o del entonces Director de la Oficina de la misma en Alcobendas, explicación alguna acerca de la inversión en 250.000 títulos de «BN. KAUPTHING BANK 6,75» hasta la reclamación efectuada por medio de escrito fechado el 8 de enero de 2009;
11) Formulada reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 4 de abril de 2009, por este organismo se efectuaron, en fecha 10 de mayo de 2010, las siguientes consideraciones a efectos informativos:
«... 4 Consideraciones
4.1. El producto que fundamenta esta reclamación son unos valores de capital denominados 'Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes', (Código NUM001 ), adquiridos el pasado 1 de agosto de 2007 por un importe nominal de 250.000 euros, emitidos por la sociedad Kaupthing Bank (en adelante, Kaupthing) y admitidos a negociación en la Bolsa de Frankfurt. Entre sus características principales están, una retribución fija del 6,75% anual, pagadera trimestralmente, algunas limitaciones en cuanto al reparto de dicha retribución (básicamente sujeto a beneficio distribuible suficiente), y el carácter subordinado y perpetuo de la emisión, si bien se estableció una opción de compra del emisor (CaLl) a partir del 6 de julio de 2012.
Es decir, se trataba de una inversión en un producto asimilable a lo que en España se conoce con el nombre de participaciones preferentes. La compra de los valores se llevó a cabo en el mercado secundario.
4.2. Respecto a la adecuación de la inversión en este producto a las condiciones o perfil de inversión del reclamante, debe indicarse que, con carácter general, previamente a la adquisición de cualquier producto de inversión, debía procederse a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente, cuando fuera relevante para los servicios que se iban a proveer [
Artículo 4 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores . Anexo del
En el caso que nos ocupa, las participaciones preferentes son un tipo de activo que por sus características, puede considerarse como de riesgo, lo que hace que hace que sea relevante la información previa del cliente a los efectos referidos en el párrafo precedente.
Deutsche Bank reconoce haber ofrecido invertir al señor Luciano , entre otros, en estos valores, si bien no ha justificado en modo alguno haber recabado de su cliente, con carácter previo, la información referida, ni las razones por las que consideró que este producto era adecuado para él.
4.3. Respecto a la información a suministrar al cliente en relación con las características y riesgos del producto, la entidad debe ofrecer una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata [ Artículos 5.1 y 5.3 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores . Anexo del Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios].
En su escrito, el señor Luciano no solamente no reconoce haber sido informado sobre los riesgos de los valores sino que incluso afirma que Deutsche Bank se los adquirió sin su autorización ni conocimiento.
Por su parte, la entidad afirma que en el momento en que los clientes solicitan la posibilidad de realizar algún tipo de inversión, el banco ofrece una amplia variedad de productos a los que tienen acceso, junto con sus características principales.
En relación con el contenido de la información verbal que se hubiera facilitado, la existencia de versiones contrarias entre reclamante y entidad, no permiten su valoración a los efectos de considerar acreditado el suministro de información con los requisitos normativamente exigibles.
En cuanto a la información que, por escrito, se hubiera podido suministrar antes de llevar a cabo su inversión en los valores emitidos por Kaupthing, la entidad afirma que no se le hizo entrega del folleto informativo porque, al tratarse de una operación en el mercado secundario y de valores emitidos por una entidad extranjera, no estaba obligado a hacerlo.
En cualquier caso, lo anterior no obsta para que, de acuerdo a las normas de conducta exigibles a las empresas que prestan servicios de inversión, la entidad debiera ofrecer a sus clientes la mayor información posible de carácter relevante para la adopción de sus decisiones de inversión.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, no hemos encontrado en los hechos que constan en el expediente, acreditación alguna de que Deutsche Bank hubiera proporcionado al señor Luciano información relativa a los valores que se iban a contratar.
4.4. Las entidades que prestan servicios de inversión deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes.
Las órdenes de valores que contienen esas instrucciones deben ser cumplimentadas de tal manera que, tanto el ordenante como la entidad encargada de su recepción y tramitación conozcan con exactitud y claridad su alcance y efectos [ Artículo 4 del citado Real Decreto 629/1993 ].
El señor Luciano afirma no haber suscrito ningún tipo de orden específica que autorizase la compra de estos valores. La entidad, por su parte, no ha aportado ninguna evidencia de que dicho documento existiera, por lo que debe entenderse que se produjo una actuación incorrecta bien en el proceso de compra de los valores, o bien en el proceso de archivo y conservación de justificantes de órdenes de valores, dado que Deutsche Bank esta obligado a conservar el justificante de la orden en la que quedó formalizada la operación durante un períoao mínimo de 6 años [Ver Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre registro de operaciones y archivo de justificantes de órdenes].
4.5. En relación con el conocimiento de la evolución de la inversión de la que es titular el señor Luciano , debe indicarse que la normativa reguladora establecía que los clientes que tuvieran suscrito un contrato de prestación de servicios de inversión con duración indefinida o superior a un año debían recibir en sus domicilios información sobre la valoración de sus inversiones con una periodicidad, como mínimo, anual y trimestral en el caso de que hubiese habido alteraciones en su composición [Norma 13d de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la CNMV, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del Mercado de Valores].
En la actualidad, tras la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, las entidades que prestan servicios de inversión y mantengan instrumentos financieros o fondos de sus clientes, salvo en el caso de depósitos de efectivo mantenidos por las entidades de crédito, deben remitir a sus clientes, en soporte duradero y con carácter anual, un estado de tales instrumentos o fondos, salvo cuando ya se les haya proporcionado esa información en otro estado periódico [ Artículo 70 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión].
En este sentido, Deutsche Bank afirma en su escrito de alegaciones que informó al señor Luciano sobre la evolución de los valores emitidos por Kaupthing mensualmente y que además, le enviaron las comunicaciones relativas a la liquidación de la compra de los valores y, con carácter trimestral, del abono de las remuneraciones que otorgaban estos valores a sus titulares.
Por su parte, el señor Luciano manifiesta que desconocía totalmente la existencia de esta inversión.
Sobre este particular, debemos señalar que a pesar de sus afirmaciones, entendemos que, salvo prueba en contrario, el señor Luciano sí debía conocer de la existencia de esta inversión con anterioridad al momento en que se produjo la insolvencia de su emisor.
Ello es así debido a que su importe debió serle cargado en su cuenta, representaba la mayor parte de sus inversiones realizadas a través de esta entidad, estuvo recibiendo trimestralmente las remuneraciones de estos valores, en la información fiscal del año 2007 debía estar incluida información sobre esta inversión y sus rendimientos (información que por otra parte, era necesaria para que pudiera confeccionar sus declaraciones fiscales), y en principio, cabe presuponer que la inversión figuraría en los extractos periódicos de su cuenta de valores.
Por otra parte, respecto de la información contenida en los extractos mensuales de cuenta de valores que adjunta Deutsche Bank, en ellos aparece el nombre del emisor de los valores, el código ¡SIN, el valor nominal, el valor efectivo y el último cambio, esto es, el valor de mercado de la inversión, por lo que permitían seguir la evolución de la inversión.
No obstante, en relación al tipo de producto, puede leerse 'BN. KAUPTH/NG BANK',lo que pone de manifiesto que Deutsche Bank no utilizaba una denominación clara para definir la inversión del señor Luciano en estos valores. Esta CNMV entiende que 'BN.' puede ser traducido como 'bonos'cuando la inversión era en valores asimilables a participaciones preferentes.
4.6. Asimismo, entendemos que ante un hecho sobrevenido como la intervención de Kaupthing por parte de la autoridad bancaria islandesa, Deutsche Bank, en su condición de custodio y administrador de los valores, debió informar puntualmente al señor Luciano de todas las circunstancias relevantes que pudieran afectar a su inversión.
En este sentido, Deutsche Bank afirma haberle enviado, como al resto de clientes afectados por la situación de los bancos islandeses, una carta informativa sobre la situación en la que se encontraba el banco emisor, así como un documento por medio del cual la entidad reclamada se ofrecía a ayudarle en los trámites iniciales hasta donde no supusiera responsabilidad legal para ésta, y a solicitar su inclusión en el registro de acreedores de Kaupthing.
En su escrito de reclamación, el señor Luciano no discute la falta de recepción de dichas comunicaciones por parte de Deutsche Bank.
5. Conclusión
En consecuencia, a partir de los argumentos expuestos anteriormente:
5.1. DB no disponía de información sobre el cliente que le permitiera valorar la adecuación del producto al perfil de riesgo del mismo.
5.2. No se ha acreditado por la entidad el suministro al cliente de información sobre las características y riesgos de los valores adquiridos, previamente a la adopción de su decisión de inversión.
5.3. Se produjo una actuación incorrecta por parte de Deutsche Bank bien en el proceso de formalización de la compra de los valores, o bien en el archivo y conservación del justificante de la orden.
5.4. Se ha puesto de manifiesto que Deutsche Bank no utilizaba en los extractos informativos que enviaba al señor Luciano , una denominación rigurosa sobre el producto contratado...»
CUARTO.- III. Características definitorias de las participaciones preferentes
Con la denominación de «participaciones preferentes», cuyo uso se ha generalizado no obstante ser confusa, inexacta e imprecisa, se acostumbra a designar una proteica variedad de productos financieros que, no obstante, presentan en común ciertos rasgos característicos comunes.
Las SSAP de Pontevedra, Secc. 1.ª 163/2013, de 4 de abril [ ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013 ] ; 46/2014, de 11 de febrero [ ROJ: SAP PO 291/2014 ; Rec. 42/2014 ] , 73/2014, de 27 de febrero [ ROJ: SAP PO 437/2014 ; Rec. 77/2014 ] y 76/2014, de 27 de febrero [ ROJ: SAP PO 447/2014 ; Rec. 68/2014 ], han afirmado a propósito de su denominación como «preferentes» que se trata de valores subordinados, «.. . calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes'...». Idéntica aseveración se contiene, entre otras, en las SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; Rec. 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Illes Balears , Secc. 3.ª, 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec.: 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras.
La propia conceptualización de este género de productos no se encuentra exenta de dificultades. Para el Banco de España (
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción descriptiva «
...
Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España...» (
Este mismo organismo supervisor, en fecha anterior, ya había precisado que « [...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España» («Los productos de renta fija», CNMV, Madrid, 2002, p. 14).
QUINTO.-La SAP de Córdoba, Secc. 1.ª, 16/2013, de 30 de enero [ ROJ: SAP CO 1/2013; Rec. 303/2012 ],citada y reproducida en este particular por la SAP de Cáceres, 3/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP CC 1/2014; Rec. 510/2013 ]-, declaró que «.. .las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'...».
Algún reputado autor sugiere una noción estrictamente mercantil en la que se prescinde de hacer referencia alguna a los aspectos contables que incorporan algunas de las definiciones proporcionadas por las entidades emisoras o comercializadoras, y propone conceptuarlas como « instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales». El mismo autor explica que se trata de «híbridos financieros» ( hybrid securities; hybrid finanzierungsinstrumente, valeurs mobilières hybrides, strumenti finanziari, ibridi/partecipativi) en cuanto participan de caracteres propios de las acciones y de las obligaciones. En el mismo sentido se han pronunciado, v. gr., SSAAPP Illes Balears, Secc. 3.ª, 424/2013, de 11 de diciembre [ROJ: SAP IB 2485/2013 ; Rec. 372/2013 ], 138/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ] y de Granada, Secc. 5.ª, 133/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP GR 389/2014 ; Rec. 581/2013 ], entre otras
En la doctrina de las Audiencias, se vincula el carácter «híbrido» de estos productos a la circunstancia de que presenta caracteres propios de la renta fija y de la renta variable: de la primera, en cuanto inicialmente tienen asignada una rentabilidad fija anual; de la segunda por la volatilidad del valor de los títulos así como por encontrarse su rentabilidad condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por la sociedad emisora de los mismos. Vide, v. gr., SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; Rec. 474/2013 ]; Asturias, Secc. 6.ª, 9/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP O 27/2014 ; Rec. 495/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 10.ª, 91/2014, de 21 de marzo [ROJ: SAP M 4354/2014 ; Rec. 113/2014 ]; 92/2014, de 24 de marzo [ROJ: SAP M 4355/2014; Rec. 91/2014 ], 120/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4806/2014; Rec. 132/2014 ] y 123/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4706/2014; Rec. 112/2014]; Secc. 14 .ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013] y Secc. 11.ª, 17 de enero de 2014 [ROJ: SAP M 1/2014; Rec. 671/2012]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014; Rec. 95/2014 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; Rec. 430/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014; Rec.: 60/2014 ]; 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014; Rec. 98/2014 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; Rec. 42/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; Zaragoza, Secc. 5.ª, 54/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP Z 389/2014 ; Rec. 10/2014]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; León, Secc. 2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014 ; Rec. 33/2014 ]; entre otras
Así, v. gr., la SAP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ ROJ: SAP Z 1026/2013; Rec. 69/2013 ], declaró que: «.. . Se trata de un producto ' híbrido ' y de ' deuda ultra subordinada '. Híbrido, porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tienen beneficios no se cobran esos cupones y ello aunque el banco emisor no hubiera quebrado. La 'R.fija' no exige beneficios para cobrar el cupón, sólo requiere que los pueda pagar...». Vide, asimismo, SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 439/2012, de 7 de noviembre [ROJ: SAP Z 2412/2012 ; Rec. 345/2012 ] y 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; Rec. 69/2013 ]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP IB 46/2014 ; Rec. 432/2013 ], y 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013]; Secc. 4 .ª, 78/2013, de 28 de febrero [ROJ: SAP IB 515/2013 ; Rec. 557/2012 ], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], y Secc. 5.ª, 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013 ]; de Madrid, Secc. 10.ª, 18/2014, de 22 de enero [ROJ: SAP M 1421/2014 ; Rec. 10/2014 ] y 57/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP M 1865/2014 ; Rec. 41/2014 ]; Madrid, Secc. 18.ª, 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ]; de Pontevedra, Secc. 3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ROJ: SAP PO 149/2014 ; Rec. 457/2013 ]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; entre otras.
Asimismo existen dudas acerca de si constituyen pasivo exigible o no exigible y, de acuerdo con el Informe que emitiera en 1999 la Comisión Nacional del Mercado de Valores «combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable» (
SEXTO.-Son instrumento de «capital»: SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; Asturias, Secc. 6.ª, 9/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP O 27/2014 ; Rec. 495/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 3.ª, 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; entre otras.. No obstante lo cual se califica como instrumento «de deuda» por la DA Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios financieros («BOE» de 28 de mayo.), introducida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior («BOE» núm. 160, de 5 de julio).
Se contraponen, así, a los híbridos de «deuda» -que eran en su origen acciones o participaciones que se empleaban como deuda-, porque siendo en un principio emisiones de deudas a largo plazo de naturaleza subordinada ( junior-subordinated deferrable-interest debentures) se convirtieron sobrevenidamente, a través de la actuación de entidades interpuestas (también denominadas «pantalla», «vehículos», «instrumentales», «conduits», «SPV») en un instrumento económico mixto mediante su empleo para la obtención de fondos, como si fuesen instrumentos de capital.
SÉPTIMO.-En principio se comenzaron a emitir por entidades filiales instrumentales, creadas por el grupo con esta exclusiva finalidad, desde centros financieros extraterritoriales - offshore; o « tax haven»; o «territorios de baja tributación»-, con objeto de captar fondos con los cuales conceder financiación (depósito subordinado) a otra u otras empresa del mismo grupo o incluso a la propia matriz titular de las acciones ordinarias de la filial emisora (http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/02/Fic/estfin03.pdf). Y desde el año 2003 coexisten fundamentalmente tres tipos de emisiones de participaciones preferentes: a) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas extranjeras; b) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas españolas; y, c) las emitidas de forma directa en mercados nacionales por empresas españolas.
A la luz de la DA Segunda de la Ley 13/1985, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros («BOE» núm. 127, de 28 de mayo) como caracteres definitorios generales cabe destacar los siguientes:
a) Son instrumentos financieros incluidos entre los «valores negociables» por el art. 2.1.h) -« Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: 1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: [...] h) Las participaciones preferentes».»- de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» núm. 304, de 20 de diciembre) y, en consecuencia, regidos por dicha norma, como destacan, entre otras, las SSAAPP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; de Madrid, Secc. 18.ª, 40/2014, de 27 de enero [ROJ: SAP M 1300/2014 ; Rec. 643/2013 ], 47/2014, de 12 de febrero [ROJ: SAP M 1956/2014 ; Rec. 15/2014 ], 84/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP M 3199/2014 ; Rec. 753/2013 ], 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ] y 121/2014, de 3 de abril [ROJ: SAP M 4681/2014 ; Rec. 164/2014 ]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Valencia, Secc. 9.ª, 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014 ; Rec. 906/2013 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ].
b) revisten un carácter complejo, como ha reconocido la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV,
La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos...»
Vide, SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ] y 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Pontevedra, Secc. 1.ª, 63/2014, de 24 de febrero [ROJ: SAP PO 395/2014 ; Rec. 52/2014 ], 73/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 437/2014 ; Rec. 77/2014 ], y 76/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 447/2014 ; Rec. 68/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; entre otras.
OCTAVO.-c) Se emiten por entidades mercantiles aunque son valores distintos de las acciones o participaciones sociales en la medida en que no confieren la titularidad sobre cuota o coeficiente alguno del capital social de aquéllas, ni derechos políticos (asistencia a las Juntas y de voto), salvo en casos excepcionales que pueden hallarse previstos en las condiciones de la emisión [apdo. 1, letra d)]. Por esta razón algún reputado autor (
Tampoco atribuye derechos de suscripción preferente respecto de emisiones ulteriores [apdo. 1, letra e)];
d) Constituyen recursos propios de las entidades de crédito. En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ ROJ: SAP O 2163/2013; Rec. 301/2013 ], precisó que «.. . En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios . Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas...». Vide SSAAPP de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013]; de Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; de Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013 ]; de Illes Balears, Secc. 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ], y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ]; y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ] 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; de Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ], y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ]; 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; y, Secc. 2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CO 1/2014 ; Rec. 361/2013 ]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras
NOVENO.-e) Confieren a sus tenedores el derecho a percibir una remuneración que habrá de hallarse determinada -tanto en su modalidad (de ordinario, fija en un primer período y variable en lo sucesivo) cuanto en la periodicidad de su devengo (anual o usualmente inferior)- en las condiciones de emisión [apdo. 1, letra c)], no acumulativa ( Vide SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, 3/2014, de 3 de enero [ROJ: SAP PO 9/2014 ; Rec. 417/2012 ]; Madrid, Secc. 10.ª, 87/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP M 4350/2014 ; Rec. 670/2013 ], 98/2014, de 18 de marzo [ROJ: SAP M 4360/2014 ; Rec. 686/2013 ] y 107/2014, de 25 de marzo [ROJ: SAP M 4649/2014 ; Rec. 707/2013 ]; y Secc. 18.ª, 40/2014, de 17 de enero [ROJ: SAP M 1300/2014 ; Rec. 643/2013 ]; 65/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP M 1980/2014 ; Rec. 678/2013 ]; 47/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 1956/2014 ; Rec. 15/2014 ]; 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ]; 84/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP M 3199/2014 ; Rec. 753/2013 ]; 121/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP M 4681/2014 ; Rec. 164/2014 ]; entre otras). Que sea «no acumulativa» significa que si dentro del período en que deba producirse el devengo la entidad no obtiene beneficios o reservas distribuibles, se pierde el derecho a la remuneración correspondiente a aquél.
Es, asimismo, una remuneración contingente y eventual, habida cuenta que el pago de la misma «... estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante...» (párr. segundo); y «.. . podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz» [apdo. 1, letra c), últ. párrafo];
A su vez, se prevé normativamente que
«.. . i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.
ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.
[...]
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».
f) La preferencia comporta que se concede a sus titulares derecho a la percepción de la remuneración con precedencia a los derechos sobre dividendos que ostentan los accionistas ordinarios y, en su caso, los cuotapartícipes; pero, ante una situación de disolución y liquidación. Del mismo modo, en otras hipótesis «... que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes» [apdo. 1, letra h)]. Es decir, los tenedores no tienen derecho a participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación, el cual corresponde en exclusiva a los accionistas y a los cuotapartícipes;
g) tienen duración indeterminada o indefinida -comúnmente denominada «perpetuidad» (De «vocación de perpetuidad» habla, precisamente, la SAP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ROJ: SAP PO 149/2014; Rec. 457/2013 ])-, si bien pueden ser amortizadas a partir de la quinta anualidad computada desde su fecha de desembolso previa autorización del Banco de España, con respeto al principio de solvencia o suficiencia de recursos económicos propios, esto es, «... sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad». La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 198/2014, de 10 de abril [ ROJ: SAP B 3684/2014; Rec. 731/2012 ], precisó en este sentido: «.. . Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. Esta era la primera característica importante...». El «carácter perpetuo» se subraya, entre otras, por las SSAAPP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013 ]; 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014; Rec. 42/2014 ], 73/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 437/2014; Rec. 77/2014 ], y 76/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 447/2014; Rec. 68/2014 ; de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014; Rec. 360/2013]; de Valencia , Secc. 9.ª, 277/2013, de 2 de diciembre [ROJ: SAP V 5058/2013; Rec. 556/2013 ], 281/2013, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 5267/2013; Rec. 585/2013 ], 37/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP V 531/2014; Rec. 685/2013 ] y 42/2014, de 5 de febrero [ROJ: SAP V 536/2014; Rec. 768/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014; Rec. 285/2013 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; Madrid, Secc. 19.ª, 86/2014, de 10 de marzo [ROJ: SAP M 3561/2014 ; Rec. 20/2014 ]; León, Secc. 2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014 ; Rec. 33/2014 ], 100/2014, de 24 de abril [ROJ: SAP LE 377/2014 ; Rec. 102/2014 ] y 101/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP LE 378/2014 ; Rec. 17/2014 ]; entre otras
h) son productos «ultrasubordinados» ( Vide SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 18/2014, de 22 de enero [ROJ: SAP M 1421/2014; Rec. 10/2014 ]). Aun cuando según la Comisión Nacional del Mercado de Valores presentan una liquidez superior a la de las obligaciones (CNMV, https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/ianual98.pdf>), esta última tiene un alcance y una consistencia asaz restringida. Quiere esto decir el tenedor no conoce si podrá -y, en su caso, cuando- obtener el reembolso del capital invertido; aunque cotizan en un mercado secundario de «renta fija», no tiene esta última cualidad. Tampoco existe compromiso de liquidez a través del cual puede garantizarse que, supuesta la posibilidad de su transmisión, puedan enajenarse a cambio de un precio siquiera igual al nominal originariamente desembolsado. En consecuencia, se trata de productos de alto riesgo, liquidez incierta y que puede ocasionar la pérdida total o parcial de la inversión.
La SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 278/2011, de 2 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1753/2011; Rec. 118/2011 ], ya señalaba que «.. . En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes , tal como se reseña en el informe de la CNMV (folio 270), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto. y 270), indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'...» (Vide, asimismo, SSAAPP Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ], 322/2013, de 19 de septiembre [ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ] y 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013]; Secc. 4 .ª, 83/2013, de 5 de marzo [ROJ: SAP IB 558/2013 ; Rec. 330/2012 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ]; Secc. 5.ª, 514/2012, de 3 de diciembre [ROJ: SAP IB 2822/2012 ; Rec. 393/2012 ], 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013 ] y 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014 ; Rec. 527/2013]; de Pontevedra , Secc. 6.ª, 324/2012, de 24 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; de Valencia , Secc. 6.ª, 433/2012, de 12 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]; Jaén, Secc. 1.ª, 15/2013, de 28 de enero [ROJ: SAP J 74/2013 ; Rec. 4/2013 ] y 172/2013, de 22 de noviembre [ROJ: SAP J 1314/2013 ; Rec. 257/2013 ]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 16/2013, de 30 de enero [ROJ: SAP CO 1/2013 ; Rec. 303/2012]; Asturias , Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013 ]; y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; de Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; de Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ], y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP V 531/2014 ; Rec. 685/2013 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras).
i) cotizan en mercados secundarios organizados de valores no oficiales [apdo. 1, letra g)];
j) no tienen la consideración de imposiciones a plazo ni de depósitos. Por ello mismo, se encuentran garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos; y,
k) los recursos obtenidos a través de las participaciones preferentes «.. . deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...» [apdo. 1, letra b)].
DÉCIMO.- IV. El recurso de la parte demandada:
A) La relación negocial entre las partes
A través del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega que la causa de la pérdida de la inversión efectuada por el Sr. Luciano obedeció a la insolvencia sobrevenida de la entidad bancaria islandesa emisora de las participaciones preferentes sin relación alguna de causalidad con el comportamiento reprochado al Banco, contrariamente a lo sostenido en la resolución impugnada.
Se afirma que la quiebra del emisor nada tiene que ver con la naturaleza del producto; que el demandante «había invertido en otras participaciones preferentes» de donde colige que era un producto que conocía, e invocaba resoluciones de las Audiencias Provinciales y de Juzgados de Primera Instanciade acuerdo con las cuales -decía- «... la experiencia previa en el mismo producto (cuyo emisor no ha quebrado) y la ausencia de reclamación, confirma que la única causa de la reclamación es la quiebra del emisor...»; que «el riesgo de crédito del emisor es inherente a cualquier inversión...».
Es un hecho no controvertido, y así consta unido a las actuaciones, documento privado que incorpora contrato celebrado entre las partes litigantes denominado «contrato bancario de depósito y administración de valores» con apertura de cuenta de valores y cuenta asociada de efectivo, entre cuyas estipulaciones se contemplaba la siguiente: «TERCERA.- SERVICIOS DE CUSTODIA
Siguiendo las instrucciones del Depositante, el Depositario está autorizado a efectuar pagos en efectivo en relación con las operaciones objeto del Contrato de Depósito y Administración de Valoras, con cargo a la/s Cuentals Asociadals de Efectivo, así como a vender, ceder, traspasar, o cambiar o a comprar valores, ya sean representados en forma de títulos físicos o en anotaciones en cuenta, para la Cuenta de Valores y s efectuar otros servicios de administración referentes a los valores custodiados.
Las instrucciones del Depositante deberán efectuarse de una de las siguientes formas:
1. Instrucciones por escrito y firmadas por las personas designadas por el Depositante en el presente documento
2. Otras formas de instrucción en formato electrónico/telefónico que se utilizan habitualmente para la transmisión de tal información,
3. Otras formas de comunicación de mensajes según se acuerde en cada momento entre el Depositante y el Depositario.
A menos que el Depositario reciba instrucciones contrarias del Depositante, el Depositario, para el tratamiento de valores con una fecha fija de vencimiento actuará de una forma u otra en función si se trata de valores representados en títulos físicos o de valores representados en anotaciones en cuenta. Si se trata de títulos físicos, el Depositario podrá devolverlos a la entidad emisora o proceder a su destrucción con la consiguiente expedición del certificado correspondiente y si se trata de anotaciones en cuenta, procederá a su descontabilización, cobrando los intereses y el capital y abonará los importes correspondientes en la/s Cuentals Asociada/s de Efectivo del Depositante
El depositario tendrá en cuenta cualquier modificación en el cálculo de tributos a deducir de los rendimientos según las condiciones vigentes en cada momento. Los rendimientos en efectivo se abonarán con las deducciones y retenciones fiscales vigentes en cada momento.
El depositario informará al Depositante sobre las operaciones con derecho de suscripción preferente y procurará obtener las instrucciones del depositante. En caso de que el Depositario no reciba las instrucciones del Depositante a tiempo para efectuar los trámites necesarios, el Depositario venderá los Derechos de suscripción por lo mejor, y abonará el importe neto en la/s Cuentala Asociadas de Efectivo del Depositante. En el caso de suscripciones liberadas, la actuación del Depositario será la de suscribir los títulos que le correspondan al Depositante.
Las operaciones financieras relativas a los valores depositados en Deutsche Bank Sociedad Anónima Española serán comunicadas al Depositante tan pronto se tenga conocimiento de dichas operaciones».
UNDÉCIMO.-En primer término se ha de observar que en el demandante concurre la condición de consumidor, y En relación con esta calidad la STS de 15 de diciembre de 2005 señalaba que el artículo 1 apdos. 2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , vigente al tiempo de celebrarse el contrato en noviembre de 2006 delimita el ámbito subjetivo de aplicación de la misma atribuyendo la condición de consumidor a quien resulte ser o aparezca como destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o de los que se sirve. Se excluye de la consideración de consumidores a quiénes emplean las prestaciones, bienes o servicios adquiridos para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( SS. de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 , entre otras).
Y aun cuando no consta formalmente calificado, le conviene la conceptuación como inversor «minorista». Como tiene declarado esta misma Sección, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera fuera en términos muy generales, establecía como criterio rector de las relaciones entre las entidades de crédito o financieras y sus clientes que los correspondientes contratos se formalizasen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de las operaciones concertadas de acuerdo con la clase o categoría de las mismas. Y no cabe desconocer que en relación con las condiciones generales de la contratación la Ley 7/1998, de 13 de abril rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que por la fecha no es aplicable al presente caso, en su art. 2 establecía como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Y los arts. 78 y siguientes exigían a todas cuantas personas o entidades ejerciera, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993 , de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, pero si de aplicación al caso- incorporaba un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
DUODÉCIMO.-En principio, la prueba practicada no permite determinar con precisión la índole determinada de la relación jurídica que ligaba a las litigantes si bien se ha de calificar como de intermediación. No obstante, se ha de considerar que, abstracción hecha de la falta de soporte documental y de remuneración explícitamente convenida existió de facto una actividad de asesoramiento por parte de la entidad bancaria demandada, como se desprende de la circunstancia de que: a) no consta que la iniciativa de la contratación partiera del cliente demandante; b) no consta orden expresa y explícita del demandante, sin perjuicio de que con posterioridad no reaccionase y consintiera tácitamente dicho comportamiento tras recibir mensualmente los extractos -y que en la propia demanda admite conocer desde el primero de ellos en agosto de 2007- y sin expresar formalmente reparo alguno con el producto hasta algún tiempo después de que en la oficina de Alcobendas de la entidad bancaria demandada se le informase de la situación de insolvencia de la entidad emisora. Y desde luego, se ha de subrayar que, atendida la relación de empleo que media entre el testigo y la entidad demandada, no es suficiente con el testimonio del que fuera director de la sucursal acerca de que la iniciativa partiera del cliente ( interrogatorio del Sr. Jose Ángel , min. 14.18 ); ni que facilitase al demandante varias y diferentes opciones ( interrogatorio Don. Jose Ángel , mins. 15.21, 15.48, 33.34; 33.42 ), ni que la elección final siquiera fuera realizada por el cliente ( interrogatorio Don. Jose Ángel , mins. 16.01, 16.07, 33.58 ), porque a pesar de lo declarado por el expresado Don. Jose Ángel acerca de no efectuarse compras sólo con autorizaciones verbales ( min. 23.51) no consta que en el caso concreto analizado mediara siquiera autorización previa, aun cuando fuera verbal, por parte del cliente ni, desde luego, puede admitirse justificada la existencia de orden ni autorización por escrito y firmada por el demandante que posteriormente se extraviara frente a lo que se afirmó ( min. 36.28), atendida la inexistencia del correspondiente soporte documental. No basta con la sola declaración Don. Jose Ángel para considerar acreditado que, como este afirmó en el acto del juicio, hubiera presencia como el Sr. Luciano firmaba la orden ( min. 36.17), atendidas las reservas que inspira su declaración tanto por la relación de empleo con la entidad demandada cuanto por ser principal interesado en mantener la exisencia de orden escrita previa.
DÉCIMO TERCERO.-A su vez, en relación con el «perfil» y la «experiencia inversora» del Sr. Luciano , si bien es cierto y consta admitido en el propio escrito de demanda que con precedencia el actor había sido titular de acciones y de participaciones preferentes emitidas por otra entidad, la circunstancia de que estas últimas sean productos complejos y de elevado riesgo, la titularidad de esta clase de valores no permite considerar que la parte actora «conocía el producto» litigioso. En efecto, la circunstancia de que la parte demandante hubiera contratado antes otros valores no comporta ni que conociese los caracteres y concretos riesgos de dicho producto, en cuanto el conocimiento estará de un lado relacionado con el producto concreto adquirido y, en segundo lugar, se hallará en relación directa con la información que se le hubiera proporcionado al tiempo de la adquisición, extremos que ni fueron objeto del proceso ni de la actividad probatoria de las partes. Así, dependerá de la información que se hubiera facilitado acerca de las mismas el conocimiento que pudiera tener el cliente sobre este producto, pero de esa titularidad no cabe colegir ni -menos aún- presumir que conocía las características y riesgos del producto litigioso, y, claro, que de conocerlos estaba dispuesto a asumirlos.
El Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. de 18 de abril de 2013 , en relación con un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, al adquirir para los allí actores valores complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes de la entidad «Lehman Brothers Holdings INC») señaló entre otros extremos que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión poseen «una función integradora del contenido del contrato», y precisó que «... es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas». Se considera así por el Alto Tribunal que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y los productos de inversión aceptados (las participaciones preferentes) para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida por aquél en relación con el funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.
A su vez, la información previa a la contratación de cualquier producto financiero es una obligación recayente sobre la entidad comercializadora, no una carga que grave al cliente minorista obtenerla o deducirla de su propia experiencia, especialmente cuando, como acaece en el caso examinado, concurre en el cliente demandante la calidad de consumidor.
DÉCIMO CUARTO.- B) La pretendida inexistencia de relación causal entre la conducta del Banco y la insolvencia del emisor
Ciertamente se ha convenir con la entidad recurrente que la causa directa e inmediata de la pérdida del capital objeto de la inversión que ha experimentado el demandante no fue otra que la insolvencia sobrevenida de la entidad «Kaupthing Bank, SAE», que como tal no se ha demostrado que fuera previsible ni, en particular, que existiera algún dato objetivo del que poder inferirla; pero no es la vinculación del comportamiento del Banco demandado con la insolvencia de la entidad emisora lo que constituye ni la « causa petendi» de la demanda ni la « ratio decidendi» de la sentencia de primer grado objeto del recurso sino que la acción entablada y la resolución recurrida se fundamentan en el incumplimiento contractual de la entidad demandada, de la que no consta recabara del cliente los datos necesarios para determinar la adecuación del producto al perfil del cliente, ni que informara precisa, clara y completamente, además de con suficiente antelación, a este último de las características y riesgos del producto que adquirió por cuenta del mismo, con trascendencia resolutoria al recaer sobre circunstancias y elementos esenciales del contrato. Desde esta perspectiva, y aunque consintió la percepción de los rendimiento que le deparó el producto, la entidad demandada no le confirió la oportunidad de conocer con precedencia a la contratación los caracteres esenciales y los principales riesgos de las participaciones preferentes objeto del litigio ni, por ende, puede sostenerse como se afirma en el recurso que «... conocía (y asumió) ese riesgo de crédito del emisor...».
Por lo demás, al no ser objeto del litigio, no cabe que se extraiga ninguna conclusión ni favorable, pero especialmente tampoco adversa, de la circunstancia de que con precedencia el cliente hubiera sido titular de participaciones preferentes, teniendo en consideración que ni consta que información se proporcionó a aquél acerca de las mismas, y de que la suerte de las mismas fue muy distinta a la de los valores litigiosos; y ya se ha indicado que la sola titularidad de un producto de idéntica denominación en una ocasión anterior que a juicio de esta Sección no es acrítica y mecánicamente prueba bastante -ni siquiera semiplena o indiciaria- y concluyente del conocimiento cabal y acabado por el actor del producto en cuestión, ni queda por ello exonerada la entidad bancaria de cumplir con el deber, normativamente impuesto, de proporcionar al cliente información plena, oportuna, formal y tempestivamente, así como de la adecuación del producto de que se trate a su perfil.
De cuanto se lleva razonado se concluye que si bien el resultado económico de la inversión no es directamente atribuible ni al conocimiento ni a la voluntad de la entidad demandada recurrente, en cuanto no se ha justificado que se tratara de una situación previsible o probable cuando en agosto de 2007 se adquirieron las participaciones preferentes «BN Kaupthing Bank 6.75%», ni se le atribuye el «riesgo del crédito», sino las consecuencias del incumplimiento de la obligación derivada de la normativa vigente de informar adecuada, clara y completamente al cliente de los riesgos del producto, lo que no consta que realizara.
DÉCIMO QUINTO.- C) El incumplimiento del contrato-
Frente a lo argumentado en el recurso no advierte esta Sección error alguno en la apreciación por el Juzgador de primer grado de la actividad probatoria realizada en la instancia, atendido que, como se viene razonando, no puede atribuirse a la declaración del testigo Don. Jose Ángel , quien a la sazón fuera director de la sucursal de Alcobendas virtualidad decisoria de las cuestiones controvertidas, atendida precisamente la relación de empleo que le vincula con la entidad demandada, a la luz del art. 376 LEC 1/2000 , en cuanto previene que la valoración de las declaraciones de los testigos se efectuará de acuerdo con las reglas de la sana crítica (( SSTS, Sala Primera, 746/2009, de 13 de noviembre [Rec. 611/2005 ; ROJ: STS 7212/2009 ]; 797/2009, de 30 de noviembre [Rec. núm. 1648/2005 ; ROJ: STS 7116/2009 ]; 789/2009, de 11 de diciembre [Rec. 2259/2005 ; ROJ: STS 7509/2009 ]; 142/2010, de 22 de marzo [Rec. 364/2007 ; ROJ: STS 1673/2010 ]; 217/2010, de 16 de abril [Rec. núm. 557/2006 ; ROJ: STS 1797/2010 ]; 468/2006, de 24 de junio [Rec. núm. 468/2006 ; ROJ: STS 3300/2010 ]; 622/2010, de 1 de octubre [Rec. 1766/2006 ; ROJ: STS 5331/2010 ]; 787/2011, de 26 de mayo [Rec. 435/2006 ; ROJ: STS 5857/2011 ]; 613/2011, de 13 de septiembre [Rec. 1184/2008 ; ROJ: 5661/2011 ]; 160/2012, de 16 de marzo [Rec. 422/2009 ; ROJ: STS 1678/2012 ]; 415/2012, de 29 de junio [Rec. 1226/2009 ; ROJ: STS 5045/2012 ]; entre otras).
Y de acuerdo con la prueba documental obrante en las actuaciones, la entidad demandada tenía contractualmente asumida la prestación de seguir las instrucciones del depositante, instrucciones que, de acuerdo con el documento suscrito y con la normativa vigente a la sazón, debía existir constancia, preferiblemente por escrito, al objeto de constatar su realidad y contrastar su contenido preciso, nada de lo cual puede tener lugar en el presente caso, en el que no se ha probado por la demandada, sobre quien recaía con carga de su exclusiva incumbencia, la demostración cumplida de que, como argumenta, existió una orden escrita y firmada pro el demandante, debiendo pararle las consecuencias perjudiciales inherentes a esa falta de demostración así como a haber proporcionado al cliente la información adecuada acerca del producto que le transmitiera al cliente el conocimiento necesario acerca de las características y riesgos de aquél.
DÉCIMO SEXTO.- V. La condena al pago de intereses
Afirma la demandada recurrente que la condena al pago de los intereses legales desde la celebración del contrato comporta un enriquecimiento injusto para el demandante alegando que «...el interés legal del dinero es una rentabilidad muy superior a la de la mayor parte de las inversiones», y que «... se esté lucrando muy por encima de la rentabilidad que habría obtenido invirtiendo en algún producto de los que dice en la demanda creía haber contratado».
El alegato no puede prosperar porque la prestación accesoria de intereses al tipo legal representa, a falta de demostración de otros concretos perjuicios, la retribución por la falta de disponibilidad del capital invertido el tiempo transcurrido desde su entrega a la contratante demandada hasta su completa restitución al cliente demandante, como consecuencia del comportamiento infractor de la entidad. El restablecimiento de la situación «in statu quo ante» no se agota ni satisface con la sola restitución al actor de lo que este contratante entregó en su día, sino que la prestación ha de verse incrementada con los daños y perjuicios experimentados con ocasión de la convención que se suprime, que en el caso se concreta en el importe de los intereses de dicha suma, efecto común a la resolución, la anulabilidad, la nulidad y la rescisión. Como tal resarcimiento de daños y perjuicios no es comparable con el rendimiento que -por otra parte no demostrado- que hubiera podido obtener la parte actora en caso de que el contrato hubiera llegado a buen fin o al producto que hubiera obtenido efectuando otra inversión, porque no se juzga acerca de ese particular, sino en todo caso, el actor no sólo no ha tenido la disponibilidad del capital desde finales del mes de julio de 2007, sino que también ha carecido de la posibilidad de obtener beneficios de dicho capital, lo que conduce al perecimiento del último motivo del recurso.
DÉCIMO SÉPTIMO.- VI. El recurso de la parte actora
Recurre la parte actora el pronunciamiento de la sentencia de primer grado en el que se considera que la estimación de la demanda es únicamente parcial y, consecuente con este criterio acuerda aplicar el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 y no haber lugar a especial pronunciamiento condenatorio del pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en dicha primera instancia. Se interesa por el recurrente la aplicación de la doctrina denominada de la «estimación sustancial», en tanto que la parte recurrida arguye, a su vez, la aplicación del criterio denominado del «vencimiento atenuado».
DÉCIMO OCTAVO.-Como se cuidara de precisar la STS, Sala Primera, 1183/2000, de 18 de diciembre [ROJ: STS 9300/2000; Rec. 3388/1995 ], reproducida después por las SSTS, Sala Primera, 1130/2002, de 29 de noviembre [ROJ: STS 8002/2002 ; Rec. 1157/1997 ] y 553/2005, de 7 de julio [ROJ: STS 4582/2005 ; Rec. 296/1999 ], si bien en algunas ocasiones la propia Sala se ha inclinado por aplicar el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general. En este sentido, la primera resolución citada señaló que «.. . es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica (dos millones de pesetas) entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada (dieciséis millones). No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo, ni es cierto que constituya un supuesto de pretensiones alternativas interesada la condena al abono de cantidad de dieciséis millones, o aquélla que resulte de la práctica de la prueba...». Así, se rechazó la aplicación de este sistema de modalización del criterio del vencimiento objetivo por la STS, Sala Primera, 1130/2002, de 29 de noviembre [ROJ: STS 8002/2002; Rec. 1157/1997 ], en un caso que versaba sobre ejercicio de acción personal de condena pecuniaria y en el que se produjo una importante diferencia cuantitativa entre lo pedido en la demanda (51.797.282 pesetas) y lo concedido en la sentencia recurrida (45.141.102 pesetas), cantidad esta última que, según se afirmaba en la propia resolución «... resultará minorada por consecuencia de la estimación del motivo cuarto del recurso...»; o por la STS, Sala Primera, 230/2003, de 14 de marzo [: STS 1736/2003; Rec. 2245/1997 ], en un caso en el que debió «.. .reducirse en varios meses el tiempo de devengo de los intereses moratorios pactados, sobre todo si se tiene en cuenta que el momento inicial fijado para el devengo de esos intereses coincide con lo alegado, aunque con carácter subsidiario, por la demanda en su contestación a la demanda»; o también por la STS, Sala Primera, 609/2003, de 23 de junio [ROJ: STS 4391/2003; Rec. 3198/1997 ], atendido que «... la sentencia recurrida no ha acogido la pretensión sobre las humedades motivadas por filtraciones de la azotea y tampoco la relativa a los daños y perjuicios al no haberse acreditado la existencia de los mismos...». Análogamente, la STS, Sala Primera, 203/2005, 29 de marzo [ROJ: STS 1883/2005 ; Rec. 4112/1998 ],en un caso en el que la sentencia de la Audiencia, con revocación de la resolución de primer grado resolvió condenar a los demandados a satisfacer a la parte actora la cantidad de 25.000.000 de pesetas mas los intereses legales desde la resolución frente a los 72.000.000 pesetas inicialmente reclamados, entre otros particulares decidió que «... La Sentencia de 6 de julio de 2.003 puso de relieve que, si bien esta Sala no ha eludido la aplicación del principio del vencimiento objetivo en supuestos de desestimación de prestaciones accesorias - Sentencia de 15 de febrero de 1989 , en general ha seguido el criterio de su no imposición en los casos de estimación parcial de la demanda o su desestimación parcial, salvo los casos de actuación con temeridad y que, por ello, no aplicar, ante la estimación parcial de la demanda, de lo preceptuado en el artículo 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin hacer declaración de haber litigado el demandado recurrente en casación temerariamente, supone la infracción de dicho precepto...»; y la la STS, Sala Primera, 739/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4292/2007; Rec. 2643/2000 ], en el que la diferencia entre lo reclamado y lo concedido era considerable: «.. . Como reflexión final y pese a que la pretensión ejercitada no era de condena a satisfacer un determinado importe, sino a llevar a cabo una obligación de hacer, considerando incluso la dificultad para los actores, en pleitos en que se ventila la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , de concretar la entidad cuantitativa y cualitativa de los vicios ruinógenos denunciados y el coste de su eventual reparación, resulta significativa la minoración operada en la sentencia ahora impugnada respecto del coste previsto para la ejecución de obras de reparación, que se cifró en la demanda en 12.659.487 pesetas, y se acogió finalmente por importe de 2.817.520 pesetas. Tal reducción, tanto relativa a las partidas objeto de reparación como a la valoración de las mismas, impide hablar de una estimación 'sustancial ' de la demanda, por lo que, siendo parcial la misma -así se recogía en el fallo de la sentencia de apelación-, y al no haberse justificado la concurrencia de la circunstancia de temeridad que habilita en estos supuestos la imposición a una parte de las costas devengadas, procede, con estimación del motivo, casar la sentencia impugnada en el concreto particular relativo a las costas de la primera instancia, al objeto de no efectuar expresa imposición de las mismas...». Y lo mismo sucedió en el caso decidido por la STS, Sala Primera, 1367/2006, de 21 de diciembre [ROJ: STS 8259/2006; Rec. 19/2000 ], en el que la demanda interesaba la condena al pago de la cantidad de 85.408.668 pesetas, y se concedió la indemnización de 59.452.332 pesetas. Y no procede la aplicación de esta doctrina en los casos en que por desestimarse un pedimento principal, o no acogerse una parte importante de la cuantía solicitada en la demanda, han de considerarse de estimación parcial, v. gr., SSTS, Sala Primera, 553/2005, de 7 de julio [ROJ: STS 4582/2005 ; Rec. 296/1999 ]; 542/2007, de 9 de mayo [ROJ: STS 2685/2007 ; Rec. 2448/2000 ]; 151/2007, de 13 de febrero [ROJ: STS 679/2007 ; Rec. 1154/2000 ]; entre otras.
DÉCIMO NOVENO.-Es cierto, sin embargo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, lo cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 394 LEC 1/2000 [ Vide SSTS, Sala Primera, 1222/2001, de 18 de diciembre [ROJ: STS 9941/2001 ; Rec. 2646/1996 ]; 380/2005, de 20 de mayo [ROJ: STS 3246/2005 ; Rec. 3686/1998 ]; 458/2005, de 10 de junio [ROJ: STS 3755/2005 ; Rec. 78/1999 ]; 555/2005, de 4 de julio [ROJ: STS 4424/2005 ; Rec. 300/1999 ]; 905/2005, de 7 de noviembre [ROJ: STS 6799/2005 ; Rec. 570/1999 ]; 230/2006, de 9 de marzo [ROJ: STS 1382/2006 ; Rec. 2921/2000 ]; 312/2006, de 24 de marzo [ROJ: STS 1467/2006 ; Rec. 2808/1999 ]; 620/2006, de 19 de junio [ROJ: STS 3725/2006 ; Rec. 4220/1999 ]; 971/2006, de 5 de octubre [ROJ: STS 5677/2006 ; Rec. 4639/1999 ]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006 ; Rec. 5006/1999 ]; 1142/2006, de 14 de noviembre [ROJ: STS 6848/2006 ; Rec. 508/2000 ]; 1172/2006, de 17 de noviembre [ROJ: STS 7269/2006 ; Rec. 522/2000 ]; 654/2007, de 12 de junio [ROJ: STS 4444/2007 ; Rec. 2253/2000 ]; 776/2007, de 9 de julio [ROJ: STS 5668/2007 ; Rec. 3011/2000 ]; 32/2008, de 21 de enero [ROJ: STS 129/2008 ; Rec. 1385/2001 ]; 120/2008, de 21 de febrero [ROJ: STS 2547/2008 ; Rec. 4598/2000 ]; 250/2008, de 1 de abril [ROJ: STS 3823/2008 ; Rec. 397/2001 ]; 94/2009, de 25 de febrero [ROJ: STS 913/2009 ; Rec. 2535/2004 ]; 25/2011, de 9 de febrero [ROJ: STS 265/2011 ; Rec. 594/2007 ]. Así aconteció, v. gr., en el caso decidido por la STS, Sala Primera, 794/2003, de 17 de julio [ROJ: STS 5115/2003; Rec. 3699/1997 ], en un caso en que la condena se redujo de 13.390.790 ptas., a la cantidad de 13.163.730,- ptas. Idéntico criterio mantuvo la STS, Sala Primera, 516/2004, de 8 de junio [ROJ: STS 3950/2004; Rec. 2170/1998 ]. Asimismo, la STS, Sala Primera, 323/2005, de 26 de abril [ROJ: STS 2561/2005; Rec. 4527/1998 ], en un caso en el que la diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda (5.000.000 pts.) y la concedida por la Audiencia -incrementando el importe reconocido en la primera instancia- (4.663.220 pts), fue de 336.780 pts. Asimismo vide SSTS, Sala Primera, 477/2011, de 7 de julio [ROJ: STS 4491/2011 ; Rec. 2295/2007 ]; y 606/2008, de 21 de junio [ROJ: STS 3272/2008 ; Rec. 339/2001 ].
Con carácter general, la STS, Sala Primera, 952/2003, de 21 de octubre [ROJ: STS 6488/2003; Rec. 1498/1999 ]precisó que «.. . Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado...»; y la STS, Sala Primera, 177/2008, de 5 de marzo [ROJ: STS 3824/2008; Rec. 5356/2000 ]declaró que: «... La demanda ha sido sustancialmente estimada, porque se estimó la reclamación por la completa cantidad invertida por la demandante en la limpieza de la contaminación provocada por la mala actuación profesional de la empresa demandada, exclusión hecha de una cantidad correspondiente al IVA, lo que impide aplicar la tesis sostenida por la recurrente en relación a las costas...». También ha declarado que «.. . la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'...» ( SSTS, Sala Primera, 963/2007, de 14 de septiembre [ROJ: STS 5925/2007 ; Rec. 3514/2000 ]; 139/2008, de 20 de febrero [ROJ: STS 1166/2008 ; Rec. 457/2001 ]). En la misma línea pueden verse la STS, Sala Primera, 228/2008, de 25 de marzo [ROJ: STS 4590/2008; Rec. 219/2001 ]; 577/2011, de 20 de julio [ROJ: STS 5086/2011 ; Rec. 1982/2007 ].
VIGÉSIMO.-Y, no obstante recordar que, como regla, la pretendida infracción de las normas sobre imposición de costas no puede ser alegada en el recurso extraordinario por infracción procesal (v. gr., STS, Sala Primera, 423/2012, de 28 de junio [ROJ: STS 5773/2012; Rec. 198/2008 ]); la STS, Sala Primera, 511/2013, de 18 de julio [ROJ: STS 4245/2013; Rec. 1791/2010 ]también ha declarado que: «.. . El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total»...»
Y ha señalado que concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros casos, cuando:
a) la concreción de la suma que ha de ser reconocida a la parte peticionaria se encuentra sometida a reglas de ponderación o adecuación que privan de trascendencia a la existencia de una diferencia cuantitativamente no demasiado importante entre lo pedido y lo concedido, en cuanto evidencia que la petición formulada no puede calificarse como desproporcionada; o,
b) cuando la diferencia entre la reclamación y lo finalmente reconocido obedece a la aplicación de criterios de actualización del valor de acuerdo con alguno de los criterios procedentes.
En este sentido, la STS, Sala Primera, 279/2008, de 7 de mayo [ROJ: STS 3116/2008; Rec. 213/2001 ]subrayó que «... La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )...»
VIGÉSIMO PRIMERO.-En el ámbito de los procesos relativos a las participaciones preferentes, consideran de aplicación la doctrina de la estimación sustancial, entre otras, la SAP de Castellón, Secc. 3.ª, 265/2013, de 20 de junio [ROJ: SAP CS 659/2013 ; Rec. 80/2013 ]: «... Y este es el caso en que nos encontramos, en que se ha acogido más de un 93% de la petición de condena, y se ha rechazado el pago de unas comisiones cuyo importe no ha sido cuantificado, pero que en todo caso se trata de una petición accesoria, por lo que la estimación de la demanda ha sido sustancial y procede mantener su imposición a la parte demandada, desestimando con ello y en su integridad el recurso de apelación interpuesto ...»; o la SAP de Córdoba, Secc. 1.ª, 37/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 194/2014; Rec. 50/2014 ];la SAP de León, Secc. 2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014; Rec. 33/2014 ];la SAP de Ciudad Real, Secc. 1.ª, 90/2014, de 3 de abril [ROJ: SAP CR 324/2014; Rec. 332/2013 ], en la que no consta el alcance real entre lo solicitado y lo concedido, pero si que «.. . finalmente el fallo de la sentencia lo que establece es la recuperación de ese dinero, de ahí que el Juez a quo entienda estimada la demanda y ciertamente es un criterio éste que debe ser mantenido, aunque lo sea desde la perspectiva del concepto de la estimación sustancial de la demanda, ya que a pesar de la desestimación de parte de las pretensiones de la parte demandante esta logra lo que constituye su pretensión...»; o la SAP de Asturias, Secc. 1.ª, 129/2014, de 11 de abril [ROJ: SAP O 1113/2014; Rec. 16/2014 ].
En cambio se ha rechazado por las SSAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ]; de Pontevedra, Secc. 1.ª, 42/2014, de 7 de febrero [ROJ: SAP PO 285/2014 ; Rec. 505/2013 ]; y de A Coruña, Secc. 3.ª, 48/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP C 190/2014 ; Rec. 463/2013 ]en casos en los cuales se reconoció una cantidad que representaba respecto de la reclamada en torno al 20 por 100.
VIGÉSIMO SEGUNDO.-Ciertamente, en el caso de autos es la suma concernida por la pretensión principal, y no una prestación accesoria, a la que se ha visto cuantitativamente limitada en su importe por el pronunciamiento de primer grado en relación con lo reclamado en la demanda, y no lo es menos que la parte actora conocía y era plenamente consciente de cuánto había percibido en concepto de remuneración o rendimiento de la inversión durante el periodo de vigencia del contrato, de manera que bien hubiera podido realizar la oportuna detracción desde el principio o, en su caso, al menos, siquiera con carácter subsidiario haber postulado que se descontasen las cantidades anticipadamente percibidas, aún sin concreción alguna ni cuantificación concreta. En rigor, pues, la ausencia de tal pedimento en la demanda inicial comporta -y así se admite en el escrito de interposición del recurso-, cualquiera que sea la intelección que se mantenga y los argumentos que se esgriman, que la voluntad prístina de la parte era hacer propios esos rendimientos sin perjuicio o adicionalmente al reintegro de la total cantidad inicialmente objeto de la inversión. Desde este punto de vista, es formalmente incontrovertible que, en estricto rigor técnico-jurídico no puede por menos que considerarse que la demanda no ha sido objeto de íntegro acogimiento. Y tampoco el juzgador de primer grado ha acudido al principio del vencimiento atenuado, pues la genuina «ratio decidendi», la justificación del pronunciamiento que no efectúa especial condena al pago de las costas no estriba en la eventual existencia de alguna incertidumbre relativa a los hechos enjuiciados o a las cuestiones jurídicas nucleares de la controversia, lo cual, por otra parte hubiera requerido una especial motivación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC 1/2000 , que, como es fácil advertir y constatar, se encuentra a faltar en la sentencia recurrida. Antes bien, se argumenta y funda el pronunciamiento relativo a las costas procesales precisamente en que la estimación de la demanda no ha sido íntegra y, en rigor tambián, tampoco han sido íntegramente desestimadas la totalidad de las pretensiones formuladas por la demandada, en la medida en que se ha acogido el pedimento relativo a la detracción de las cantidades previamente percibidas por la parte demandante.
No obstante, y sin perjuicio de las declaraciones genéricas contenidas en algunas resoluciones pronunciadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, como ha habido ocasión de comprobar, no cabe desconocer que se ha instaurado como regla complementaria de la interpretación del art. 394 LEC 1/2000 , la de considerar que si la estimación de las pretensiones de la parte peticionaria o demandante (así principal cuanto reconvencional) no es absoluta, pero la diferencia que separa de aquélla la finalmente reconocida por la resolución judicial reviste escasa entidad cuantitativa, y no excede de un límite convencionalmente situado entorno a la quinta parte del total, procede la aplicación del criterio de la «estimación sustancial» en aras de la satisfacción del derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional del demandante, al objeto de que no vea gravada de forma desproporcionada su esfera jurídico-patrimonial con la atención de los gastos y expensas de un litigio que, a la postre se ha revelado ineludible por la actitud de resistencia de la parte contraria, disminuyendo así de modo relevante la integridad satisfactiva del resarcimiento y el restablecimiento del nivel de la indiferencia económica que la indemnización está llamada a desempeñar.
VIGÉSIMO TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comporta que haya de imponerse a la dicha parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de su recurso de apelación esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .
En cambio, el acogimiento de la apelación interpuesta por la representación procesal de la parte actora, Sr. Luciano , apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con dicho recurso, ex art. 398 LEC 1/2000 .
VIGÉSIMO CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.
A su vez, el acogimiento del otro recurso de apelación comporta la restitución del depósito, ex apdo. 8 de la DA Decimoquinta antes citada.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación
Fallo
En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Deutsche Bank, SAE» y con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesaal de don Luciano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid en fecha 30 de diciembre de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0759/2012, PROCEDE:
1.º REVOCAR PARCIALMENTEla expresada resolución en el exclusivo particular de acordar la estimación sustancial de la demanda con imposición a la parte demandada de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia.
2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de su recurso;
3.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Luciano .
4.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.
5.º ACORDARla restitución a la parte recurrente victoriosa del depósito constituido por la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .
Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0227/2014, lo acordamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe