Sentencia Civil Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 553/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009512

Recurso de Apelación 553/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1617/2011

APELANTE:HORMIGONES DEL JUCAR SL

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

APELADO:BARCLAYS BANK S.A.U

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 335/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Hormigones del Júcar, S.L., representado por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino y asistido del Letrado D. Félix Martínez García, y de otra, como demandado-apelado Barclays Bank, S.A., representado por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero y asistido de los Letrados D. Bernardino Muñiz y Dª Marina Sabido, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74, de Madrid, en fecha 22 de abril de 2013, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por HORMIGONES DEL JUCAR, S.L., contra BARCLAYS BANK S.A., a quien absuelvo de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda, imponiendo a la demandante el pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de septiembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de octubre de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por HORMIGONES DEL JÚCAR S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 74 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra BARCLAYS BANK S.A. frente que interesaba que se declarase la nulidad del contrato de 'swap' o permuta de tipos de interés suscrito entre las partes en fecha 24 de enero de 2008, procediendo a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismo, calculando los intereses que se habrían devengado únicamente del previo contrato de crédito suscrito entre las partes el 22 de enero de 2008, condenando la entidad bancaria demandada al reembolso a la actora de la suma de 36.667,42 €, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato hasta ejecución de sentencia, así como los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su cargo en cuenta, contrato de swap que la actora suscribió careciendo de la información suficiente y considerando que se trataba de garantizar que la suma del crédito y la del swap no superarían un interés del 4,45%; que a partir del 26 enero 2009 la actora comenzó a recibir cargos en la cuenta vinculada a la póliza de crédito suscrita sin justificación alguna, sufriendo un sobrecoste de financiación del crédito cuyo principal ahora se reclama. La parte apelante, en síntesis, impugna la declaración como improcedente de la práctica del interrogatorio del testigo don Aquilino ; y alega error en la falta de apreciación del vicio del consentimiento; el incumplimiento de las obligaciones exigirles a la actora; la alteración del principio de la carga de la prueba; la falta de información suficiente; y el error en la apreciación del dolo incidental. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Alegando la parte recurrente como primer motivo impugnatorio del recurso la improcedente denegación de la prueba testifical propuesta en la persona de D. Aquilino , procede rechazar la misma remitiéndonos a lo dispuesto en el auto de 21 de julio pasado que damos por reproducido.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, frente al nuevo argumento de la sentencia de primera instancia en el sentido de que 'no existe vicio del consentimiento que invalide el prestado por la actora en la suscripción de los pactos contractuales cuya nulidad se pretende...' considerando que nos encontramos en presencia de un contrato tendente a establecer permuta de tipos de interés desde el 'variable' a 'fijo' con las contraprestaciones establecidas a cargo de cada parte, representadas por las liquidaciones a su favor o en contra, en función de las oscilaciones del referente 'Euribor', según una dinámica ajena a la disponibilidad de la entidad bancaria demandada, que no puede calificarse sin más de viciado de nulidad ex artículos 1261 y siguientes del Código Civil , en los términos pretendidos por la demandante, que no es un 'consumidor' en los términos de los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , sencillamente porque la actividad de la demandada es empresarial, se alza la mercantil recurrente alegando que se le ha privado de la tutela que le correspondía en su condición de cliente minorista, merecedor de una especial protección en cuanto al deber de la demandada de obtener información del cliente sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito correspondiente al tipo del producto o servicio de que se trate.

Al efecto comenzaremos compartiendo el argumento contenido en la sentencia de primera instancia según el cual la normativa reguladora de los consumidores y usuarios no resulta de aplicación ante operaciones de carácter especulativo como son los denominados 'Swaps' o contratos de permuta de tipos de interés ('Interest Rate Swaps' o 'IRS'), según la doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, en la STS de 14 de noviembre de 2006 seguida por este Tribunal, entre las más recientes, en sentencia de 2 de abril de 2014 (Recurso 43/2013 ).

Ahora bien, lo anterior no implica que el cliente que concierta con el Banco un producto complejo como el que nos ocupa no merezca una especial protección al ser informado durante su comercialización.

En tal sentido es reiterada la jurisprudencia seguida, entre las resoluciones más recientes, por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citan, según la cual ' (...) Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, este tribunal discrepa de la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia en cuanto al cumplimiento del deber de información que le era exigible a la demandada así como en lo atinente a la carga de probar la suficiencia de tal información.

Así, ante las alegaciones de la parte actora cuestionando la información recibida al suscribir el contrato cuya nulidad se pretende, durante la audiencia previa a instancia de HORMIGONES DEL JÚCAR S.L. se requirió a la demandada, a los efectos prevenidos en el artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que aportase las grabaciones telefónicas en las que supuestamente se contenían las negociaciones previas a la contratación del producto. Requerimiento que fue contestado por la demandada mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2012 en el sentido de resultar materialmente imposible aportar las referidas grabaciones por cuanto, habiendo transcurrido cuatro años y medio desde que éstas se produjeron, en la actualidad no se conservaban en los archivos de Barclays copia de las mismas (folio 580).

Ante las alegaciones de la actora referidas al incumplimiento por la demandada de su deber de información del producto, a los efectos prevenidos en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tampoco cabe ignorar las continuas referencias que se contienen en el documento denominado 'confirmación de swap de tipo de interés' obrante al folio 48 de las actuaciones, al Contrato Marco de Operaciones Financieras cuyas condiciones y términos prevalecerían en caso de discrepancia entre las partes; pues bien, no sólo no consta en la aportación de dicho 'Contrato Marco' en el curso de la reclamaciones previas formuladas por la actora, incluyendo las dirigidas al Banco de España con ocasión de la reclamación formulada para cancelar el contrato de crédito y el swap, sino que en el informe emitido por este en fecha 26 de octubre de 2010 expresamente se indicaba que el Servicio de Reclamaciones había podido comprobar que no constaba que se hubiese entregado a la parte reclamante, con anterioridad a la firma del contrato de confirmación del swap, el Contrato Marco de Operaciones Financieras, ni tampoco constaba que hubiese sido firmado dicho contrato marco por el representante de la mercantil reclamante (folio 112).

A la vista de lo expuesto, no cabe apreciar la prueba de la firma del citado contrato marco por la simple aportación del documento 4 con el escrito de contestación a la demanda, oportunamente impugnado por la actora, y que, además de consistir en una fotocopia, comienza en la 'página 4', omitiendo entre otra información la fecha de su suscripción.

De este modo, resultando plenamente aplicable al presente caso la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no se ha probado -incumbiendo la carga de su prueba a la entidad demandada ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que Barclays Bank cumplimentase el test de idoneidad que le era exigible para comercializar el swap con HORMIGONES DEL JÚCAR S.L., dada su condición de cliente minorista, ni que, en consecuencia suministrase a la demandante una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), ni se cercioró de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía; por ello, como sucedió en el caso resuelto por la STS de 7 de julio de 2014 , la ausencia del procedente test de idoneidad permite presumir el error excusable de la demandante. Al igual que en el supuesto resuelto por esta sentencia de nuestro Alto Tribunal, en el caso de autos se aprecia un desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap.

El desequilibrio de las prestaciones es claro en la medida que el cliente cubre sus intereses frente a posibles subidas de tipos de interés que superen el 4,450% pero asume ilimitadamente el riesgo de bajadas de tipo de interés; máxime considerando que al tiempo de suscribir el swap (24 de enero de 2008) ya se preveía la revisión a la baja de los tipos de interés (folios 173 y siguientes) y que en el caso de autos dicho desequilibrio se acentuó como consecuencia de establecer un periodo de carencia de un año, de forma que aunque la operación se realizó el 24 de enero de 2008, el inicio de sus efectos se pospuso hasta el 26 de enero de 2009.

Tampoco se informó a HORMIGONES DEL JÚCAR S.L. con la transparencia exigible del riesgo que asumía y los costes que implicaría la cancelación anticipada del contrato suscrito (swap fijo-flotante) por lo que la presunción de error derivado de la información inadecuada permite aplicar a dicho contrato la causa de nulidad prevista en el art. 1266 del Código Civil .

Ello comporta la revocación de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda declarando nulo el contrato de swap suscrito el día 24 de enero de 2008 BARCLAYS BANK S.A. frente que interesaba que se declarase la nulidad del contrato de 'swap' o permuta de tipos de interés suscrito entre las partes en fecha 24 de enero de 2008, procediendo a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del mismo, calculando los intereses que se habrían devengado únicamente del predio contrato de crédito suscrito entre las partes el 22 de enero de 2008, y la condena de la entidad bancaria demandada a reembolsar a la actora de la suma de 36.667,42 €, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato hasta ejecución de sentencia, así como los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su cargo en cuenta, así como al pago de las costas causadas en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por HORMIGONES DEL JÚCAR S.L., contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1617/2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, ESTIMANDO LA DEMANDA rectora de estas actuaciones, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DEL CONTRATO de swap o permuta de interés suscrito entre las partes en fecha 24 de enero de 2008, anulando los cargos y abonos efectuados por razón del mismo, calculando los intereses que se habrían devengado únicamente del previo contrato de crédito suscrito entre las partes el 22 de enero de 2008 y condenando a la demandada al reembolso a la actora de la suma de 36.667,42 € más las cantidades que se sigan cargando hasta la ejecución de la sentencia, así como al pago de los intereses de dichas sumas desde que la fecha de su cargo en cuenta, y al pago de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal del Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 553/2013 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico