Sentencia Civil Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 421/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0077664

Recurso de Apelación 421/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 831/2013

APELANTE:D. Adriano y Dña. Bibiana

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOS: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 335/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad del contrato de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-apelados demandantes DON Adriano y DOÑA Bibiana representados por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, y de otra como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y como apelado demandado incomparecido CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zulueta Lucshinger en nombre y representación de D. Adriano y Dª. Bibiana , contra BANKIA, S.A. (por sucesión de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, de la totalidad de las pretensiones contenidas en la misma, únicamente procede declarar la resolución del contrato derivado de la orden de suscripción de participaciones preferentes NUM000 y la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a las demandadas a la devolución de la cantidad de 66.000 euros, de la que deben deducirse las cantidades percibidas por los demandantes como intereses abonados por la demandada y procediendo el pago de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante DON Adriano y DOÑA Bibiana y por la parte demandada BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso en tanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que concurre indebida e injustificada consideración de la Juzgadora acerca de la desestimación de la excepción de caducidad de la acción que reitera en esta alzada. Estima que en la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia, no se contemplaba la labor de asesoramiento financiero a prestar por esta parte. En tercer lugar estima que existe indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento con infracción del artículo 1265 del Código Civil y Jurisprudencia al respecto. Y ello, al apreciarse error en la valoración de la prueba, al constar perfectamente acreditado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria. Caja Madrid, facilitó a la parte actora primero verbalmente y después por escrito toda la información y documentación exigida legalmente y después por escrito toda la información y documentación exigida legalmente, documentación que previamente había superado el triple control de suficiencia, veracidad y claridad de la CNMV. Por ello no podría alegarse la existencia de causa de nulidad por infracción de normas imperativas. En el caso de autos, la demandante firmó el documento de advertencia de riesgos, aportado junto a la contestación a la demanda. Es evidente que si la actora lo hubiera leído tan solo por encima, habría podido fácilmente concluir que no estaba contratando un depósito bancario sino un producto de riesgo, perpetuo y no garantizado. No existiría error invalidante del consentimiento, siendo irrelevante el resultado económico del error como vicio de la voluntad. Sigue estimando que Bankia cumplió con su deber de información, y entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación. Además, en modo alguno podría estimarse que estemos ante un supuesto de nulidad radical como erróneamente se alega. Por último estima que la estimación de los motivos expuestos de recurso, habría de conllevar la imposición a la parte actora de las costas tanto de primera instancia como de la presente instancia. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento con expresa condena en costas a la parte demandada en ambas instancias.

TERCERO.-Por la parte apelante D. Adriano y Dña. Bibiana , se alegaron como motivos en los que funda su recurso, el error en la valoración de la prueba practicada respecto de la existencia de dolo y así mismo, sobre la concurrencia del requisito de excusabilidad del error como vicio del consentimiento. Añadiendo que no se ha encontrado párrafo alguno en la Sentencia en la que se exprese el motivo por el que el Juzgador de Instancia considere que el error no es excusable. Sigue alegando la infracción de normas jurídicas por la Sentencia recurrida. Y de forma subsidiaria para el caso de no ser estimados los anteriores motivos del recurso, manteniéndose la declaración de resolución del contrato derivado de la orden de suscripción de participaciones preferentes establecida en la Sentencia, estima que se ha incurrido en una infracción de los artículos 1100 . 1101 y 1108 así como los artículos 1124 y 1295 del Código Civil . Y tras manifestar que se habrían infringido las normas jurídicas respecto de la no imposición de las costas del presente proceso a la parte demandada, acaba solicitando la revocación de la Sentencia de instancia en los pronunciamientos objeto del recurso, y se dicte otra en la que 1- Se estime la demanda interpuesta por esta parte contra la demandada, así como las pretensiones ejercitadas en dicha demanda y se acuerde : A) Estimar la pretensión principal de la demanda declarando la nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo de la orden de suscripción de fecha 17 de Junio de 2009 y contrato de adquisición de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II por importe de 66.000 euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad. B) De forma subsidiaria en todo caso, se estime la pretensión de la demanda declarando la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la orden de suscripción de fecha 17 de Junio de 2009, y contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II por importe de 66.000 euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad. Condenando en uno u otro caso a la entidad financiera a la devolución del capital invertido y así mismo, al pago de los intereses legales desde el momento en que se materializó dicha inversión y hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, devolviendo esta parte los intereses que fueron liquidados a esta parte como consecuencia de dichas participaciones preferentes y devolviendo así, mismo las acciones derivadas del denominado 'canje obligatorio'. Estableciendo así mismo expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. 2.- De forma subsidiaria, para el hipotético e improbable supuesto de que no fuese estimada la anterior pretensión de declaración de nulidad contractual, se acuerde confirmar la Sentencia recurrida en todos sus extremos a excepción del pronunciamiento relativo al cómputo de los intereses legales que ha de satisfacer la parte demandada, de forma que en lugar de establecer la condena al pago de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, se condene a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la celebración del contrato declarado resuelto, 17 de Mayo de 2009 hasta la fecha en que se lleve a cabo la devolución a esta parte del capital invertido de 66.000 euros y así mismo, se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada. 3.- En todo caso se impongan las costas de la segunda instancia a las entidades financieras demandadas.

CUARTO.-Frente a las manifestaciones de la parte apelante BANKIA SA, y comenzando por el estudio de la caducidad de la acción ha de estimarse que a tal fin se cita lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil , en cuanto que establece que el plazo de la acción de nulidad solo durará cuatro años planteándose el problema de a partir de cuando empiezan a contar los citados cuatro años, puesto que la ley lo que establece es que dicho plazo empezará a correr desde la consumación contractual, se pretende sostener por la parte ahora recurrente que la citada consumación contractual se produce una vez realizada la perfección del contrato, pero son conceptos distintos el de perfección contractual y el de consumación contractual, el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del citado contrato, a tal fin debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , en cuanto que establece que el plazo solamente empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes la decisión unilateral de transcurrido un plazo recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo, debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

Por lo que hace al fondo de la litis, se impugna la valoración de la prueba que hace la Juzgadora de Instancia intentando refutar las conclusiones a las que llega la misma estimando que no se habían prestado servicios propios de asesoramiento y que en cualquier caso se había dado información completa y veraz sobre el producto financiero contratado. Dicho motivo también debe de ser desestimado. En efecto nos encontramos ante una petición principal de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad hoy apelante, y ello debido a que en opinión de la demandante se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato. La parte demandada y en la instancia apelante viene a sostener esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores, impugnando así mismo la valoración de la prueba.

Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaría sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31 de Octubre de 2013 que 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias : no tienen derechos políticos ni derechos de suscripción preferente', y subraya como caracteres de las mismas los de que : a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece, b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias ( y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes : 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes : 'Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'.(CAJA DE MADRID 'Valores : renta fija ', Caja Madrid. Madrid 2010).

Se trata de 'valores negociables' ( art. 2.1 h) Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del artículo Único de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE y la Directiva 2006/49 CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa, el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como 'instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales'. Como quiera que tratándose de 'recursos propios' ( art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) '...combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable', suscita alguna incertidumbre su caracterización como 'pasivo exigible' o como 'pasivo no exigible'. Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como 'híbridos financieros', caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son 'valores negociables', que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos' de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones 'privilegiadas' : los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la 'renta fija', pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial : a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa, b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada, y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones'.

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones : que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

En el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre-redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En el punto relativo a la conceptuación del error como invalidante del contrato, y respondiendo también en este punto al recurso planteado por D. Adriano y Dña. Bibiana , debe estimarse que sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de Junio de 2000 :' recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de Febrero de 1994 y 11 de Mayo de 1998 ). Además y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 21 de Mayo de 1997 y 29 de Diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil , no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil .

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente (Ss. de 4 de Enero de 1982 y 28 de Septiembre de 1996).'

Además es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existen una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1990 y 30 de Mayo de 1995 ).

Resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito de oposición a la demanda, y que en cierta forma acogió la resolución de instancia, lo cierto es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte apelante BANKIA SA, realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos, llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. De hecho, ya a la vista de la documental aportada parece que la parte actora, únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de los demandantes y sus circunstancias personales. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en el contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficientes para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto por BANKIA SA y la estimación en este punto del recurso interpuesto por la parte actora. Sobre la cuestión relativa a la imposición de intereses legales, que era objeto del recurso interpuesto por los actores D. Adriano y Dña. Bibiana , debe estimarse que efectivamente como por los mismos se alegaba, ha de estimarse que a tenor de lo previsto en el artículo 1303, declarada la nulidad del contrato de suscripción de preferentes, la consecuencia de dicha declaración, es la restitución recíproca de las prestaciones que importa con carácter necesario, la condena de las demandadas al abono de los intereses legales desde la fecha de materialización de la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución. Dado, que caso contrario, puesto que dicha parte debe devolver las remuneraciones percibidas, derivadas del mencionado producto, se produciría un enriquecimiento injusto para las demandadas. En consecuencia procede estimar también el recurso interpuesto por los actores en este punto. Procediendo con ello, la estimación de la demanda formulada por los actores en su día en su integridad. Máxime, cuando la nulidad que se solicitó en relación a varios contratos suscritos con BANKIA de los actores, hacían referencia evidentemente a todos aquellos que se hubieran realizado con el fin de la suscripción de las Participaciones Preferentes y en su día su canje obligatorio, cuestión que ha sido acogida en esta alzada.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , dada la estimación en su integridad de la demanda, procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada BANKIA SA, imponiéndose también a dicha entidad, las costas procesales causadas en esta alzada por su recurso. No procede especial pronunciamiento sobre las costas generadas por el recurso de apelación formulado por D. Adriano y Dña. Bibiana , a tenor del contenido del artículo 398 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por D. Adriano y Dña. Bibiana representados por la Sra. Procuradora Dña. Cayetana De Zulueta Luchsinger y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por BANKIA SA representada por el Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril, ambos recursos contra Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 62 en autos de Juicio Ordinario nº 831/13 seguidos entre las citadas partes y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, que quedará redactada como sigue : ESTIMANDO en su integridad la demanda planteada por D. Adriano y Dña. Bibiana , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la orden de suscripción de fecha 17 de Junio de 2009 y contrato de adquisición de participaciones Caja Madrid 2009 Serie II por importe de 66.000 euros, debiendo las partes reintegrarse las cantidades percibidas por dicho contrato, procediendo los actores a la devolución de las acciones derivadas del canje obligatorio. Imponiéndose sobre las cantidades que deben reintegrarse las partes, el interés legal correspondiente desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la fecha de efectivo cobro. Se imponen las costas procesales generadas en la primera instancia a las partes demandadas. Y se imponen las costas procesales generadas por su recurso, a BANKIA SA, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso interpuesto por D. Adriano y Dña. Bibiana . Con devolución del depósito constituido a la parte apelante apelada demandante Don Adriano y Doña Bibiana y con pérdida del depósito constituido a la parte apelante demandada Bankia S.A.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.