Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 253/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 335/2015
Barcelona, a 12 de mayo de 2015.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María José Pérez Tormo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo n.: 253/2014
Juicio ordinario n.: 420/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Igualada
Objeto del recurso: potestad parental: petición de guarda exclusiva a favor del padre o instauración de
un régimen progresivo de visitas hasta obtenerla
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Balbino
Abogada: C. Gabarró Rosell
Procuradora: E. Canoles Medina
Apelada: Felicisima
Abogada: S. Fonollà Fernández
Procurador: P. Larios Roura
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 15 de mayo de 2012 la Sra. Felicisima presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que acuerde la privación total de la patria potestad respecto al demandado y la constitución de la tutela, respecto a los menores Marcos y Roberto , contra Don Balbino . Relata que sus sobrinos Marcos y Roberto nacieron en 2007 de la relación entre su hermana María Antonieta y el demandado.

El padre estuvo en ignorado paradero y por sentencia de 2010 se atribuyó la guarda a la madre, con visitas de dos horas semanales en Punto de Encuentro a favor del padre, que nunca se llevaron a efecto. La madre falleció en septiembre de 2011, de cáncer, y cuida de ellos la actora, designada por la fallecida como tutora testamentaria. Atribuye al demandado el incumplimiento de sus deberes paternofiliales.

El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de las pruebas. Posteriormente, insta la suspensión de la potestad parental y que se establezca un régimen de visitas.

El demandado, emplazado por edictos, fue declarado en rebeldía pero se personó después.

La sentencia recurrida, de fecha 29 de julio de 2013 , aclarada por Auto de fecha 9 de octubre de 2013, considera que el padre no ha probado que el incumplimiento de las visitas no le sea imputable y que la actora acredita haber cuidado de los menores, pero no halla motivo la juez para privar de la potestad (peligro, perturbación o perjuicio de los menores por la relación con su padre), más allá de la pasividad, desapego o indiferencia Sr. Balbino . La juez considera necesario el restablecimiento de las visitas. En suma, estima sustancialmente la demanda presentada por Dña. Felicisima , acuerda la suspensión de la patria potestad del demandado sobre sus hijos menores Marcos y Roberto , y en tanto que el mismo no restablezca la relación con los menores y asuma el cumplimiento de los deberes de cuidado y atención que el ejercicio de la patria potestad conlleva. Considera necesario el restablecimiento del régimen de visitas tutelado que se estableció en la Sentencia de guarda y custodia de 7 de abril del 2010 ejecutándose en el punto de encuentro más próximo al domicilio de los menores de un día intersemanal durante dos horas, régimen de visitas que será tutelado con la asistencia de profesional. Establece que el padre deberá de procurarse por sus propios medios a falta de disponibilidad del centro de traductor o intérprete inglés que facilite en el entendimiento con los menores, con la asistencia de los tíos maternos o primos o abuelos maternos que integran el núcleo familiar de los menores, régimen que una vez sea favorable el informe de dicho centro se irá ampliando a propuesta motivada por los propios profesionales del centro, hasta que informen de la no necesidad de mantener un régimen tutelado y bajo supervisión de haberse normalizado la relación del padre con los menores, en cuyo caso deberá de someterse a decisión judicial la posibilidad del alzamiento de la suspensión de la patria potestad. Recuerda que el demandado tiene la obligación de prestar la pensión alimenticia que en su día se fijó en Sentencia de 7 de abril del 2007 en la cuenta que al efecto designen los tíos en favor de sus hijos, pues la suspensión de la patria potestad no le priva de la obligación de alimentos y que ya se fijó en resolución judicial. Somete a los menores al régimen de tutela y dice que será nombrada tutora su tía Dña. Felicisima , quien asumirá los deberes y obligaciones inherentes a dicho cargo en el caso de aceptar el mismo. Acuerda librar testimonio al Encargado del Registro Civil en el que aparezca inscrito el nacimiento de los menores, al que acompañará testimonio de la resolución a fin de que practique la inscripción de sometimiento a tutela y suspensión de la patria potestad del progenitor Balbino . Requiere a la Sra. Felicisima para la aceptación del cargo y formación de inventario de bienes de los menores.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Don. Balbino argumenta que la familia de la madre le impidió los contactos y que siempre ha pagado la pensión de alimentos. Entiende que es grave privarle de la potestad y rechaza traductor para las visitas, que impugna en tanto reclama la atribución a su favor de la guarda y la entrega de los menores.

Propone un régimen progresivo de relación, de forma subsidiaria, hasta la normalización de la guarda a su favor y visitas para la familia materna.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La actora se opone al recurso. Dice que no debió ser admitido, por impago de la tasa en plazo, y reitera los argumentos que le llevaron a pedir la privación de la potestad parental. Acepta el régimen de visitas establecido en la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 22 de abril de 2014. Se ha admitido como prueba y se ha practicado las acordadas en el auto de fecha 19 de mayo de 2014 y se ha señalado el día 12 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Aunque el primer motivo del recurso hace referencia al impago de la tasa judicial, la cuestión fue resuelta por el Juzgado por Auto de 10 de diciembre de 2013, que la parte apelada toleró y es firme. No necesita la Sala pronunciarse sobre este extremo.

No obstante, cabe añadir que de las posibles interpretaciones del art. 4.1,a de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, según redacción dada por el Real Decreto 3/2013, el Juzgado ha hecho una interpretación de todas las posibles (que el proceso, en tanto versa sobre la potestad parental, es en interés de menores) debe considerarse comprendido en el Libro IV de la LEC y, por ello, excluido de la tasa, interpretación que no es arbitraria, ilógica o irracional.

Esta interpretación ya no es revisable. Hay que recordar, además, que el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero ha suprimido la tasa judicial para las personas físicas en todas las jurisdicciones e instancias, sin que establezca ninguna norma intertemporal respecto a las tasas previas cuyo devengo hubiera sido puesto en duda.

El padre se queja también en su recurso de supuestos defectos procesales, pero no insta la nulidad de actuaciones (que sí pidió en instancia, sin anunciar recurso contra el Auto que la desestimó), sin que esté permitido a la Sala acordarla de oficio ( art. 227 párrafo 2 LEC ).

2. LA PETICIÓN DE GUARDA PATERNA La sentencia recurrida no ha privado Don. Balbino de la potestad parental sobre sus hijos, sino que ha suspendido su ejercicio por parte del padre. No priva de la potestad parental ( art. 236-6 CCCat ), sino que la suspende, en el sentido de dejar sin efecto de forma temporal el derecho del padre a tener relaciones personales con los hijos y varía las modalidades de ejercicio por incumplimiento de deberes o causa justa (art.

236- 5) en tanto no se reanude, de forma progresiva, un régimen relacional.

La sentencia de 2010 recogió el acuerdo de los progenitores de visitas en Punto de Encuentro y, una vez con informe favorable, visitas de dos horas y media los sábados por la tarde y a partir de la normalización (que se situaba en diciembre de 2011), el padre tendría derecho a fines de semana alternos de sábado a domingo, navidad y semana santa por mitad y julio y agosto por quincenas alternas.

A la vista de los documentos acompañados por el apelante, de los meses debidos desde la Sentencia de abril de 2010 a la fecha de interposición de la demanda (mayo de 2012) debería haber abonado 25 meses a razón de 100 euros (3.700 euros) y justifica el pago de 3.400.

El padre expone un supuesto desarrollo conflictivo de la ejecución de la sentencia de 2010, pero no ha probado suficientemente su interés y constancia en reclamar sus derechos y en proteger a los menores.

De ser ciertas todas las dificultades que alega, hay que concluir que, si no se dio finalmente por vencido, no actuó con suficiente insistencia para establecer y mantener los vínculos afectivos, en una edad crucial para la composición de esos vínculos.

No era objeto del proceso la reanudación o no de las visitas con el padre y al recogerlo la sentencia, en interés del propio apelante, podría considerarse que se excede en este punto. Pero no cabe una reformatio in peius y la opción judicial no hace más que velar por el interés de los menores. Han de desarrollarse las visitas en el Punto de Encuentro (si no se han desarrollado ya), debiendo los litigantes recibir los apoyos de psicólogos y educadores para plantear un reencuentro que no sea traumático. En virtud del desarrollo de las mismas, como bien recoge la juez, se podrá instar nuevos pronunciamientos, siempre en interés de los menores.

Fue la madre quien instó la demanda de guarda y custodia a primeros de 2009, permaneciendo el padre pasivo, y por lo menos desde abril de 2010 y hasta mayo de 2012 y pese a tener una sentencia a su favor el padre tampoco ha reaccionado. Los niños no solo han crecido con ausencia de su figura, sino que, para recuperar su historia y sus orígenes han de hacer un camino de forma que no les perjudique y asumiendo también la pérdida de la madre e integrando las figuras de los tíos, que han sido cruciales en su formación.

Si la resolución judicial del año 2010 reconocía a favor del padre un determinado régimen relacional, de haber existido oposición materna (que no ha quedado acreditada por el Punto de Encuentro respectivo, como bien razona la sentencia apelada) lo que debió instar el padre fue su ejecución. Por el contrario, amparado en tal supuesta negativa, que no acredita de ninguna de las maneras admitidas en Derecho, ha tolerado durante años un alejamiento afectivo y emotivo de los menores, que se han encontrado desamparados del afecto y la atención paternas. La actora admitió en su demanda determinados pagos de alimentos por parte Don. Balbino , pero ello no es suficiente para considerar acreditado un ejercicio responsable de su paternidad.

En testamento de 22 de diciembre de 2010 la madre designó a la actora como tutora y administradora patrimonial. El hecho de que la tía haya sido designada tutora en la sentencia (extremo que no se apela) no debe significar a priori producir o incrementar la confusión de los niños sobre sus padres reales.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.