Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 353/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 353/15 - AUTOS Nº 429/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 335/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 353/15- los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 429/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Violeta contra DON Leoncio , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinte de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Violeta contra Leoncio .

Y en consecuencia:

Primero, debo desestimar y desestimo la pretensión de restricción del régimen de visitas de los menores con el progenitor paterno y debo fijar y fijo el siguiente régimen de visitas de los menores con su padre:

-fines de semana alternos desde el sábado a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Si algún fin de semana que los menores están con el padre coincide con algún puente escolar, se ampliaría la estancia de las menores con su padre en relación a la duración del mismo.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de la madre, siendo el padre el responsable de las recogidas y entregas.

Respecto a los periodos vacacionales, el padre podrá estar en compañía de sus hijos la mitad de los periodos vacacionales:

-la navidad se dividirá:

--primer periodo, desde el día siguiente en que termine el curso a las 20 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas;

--segundo periodo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas, al día anterior al comienzo del curso en enero a las 20 horas.

--en caso de desacuerdo el periodo de disfrute lo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

-semana santa, se dividirá:

--primer periodo desde el viernes de dolores a las 20 horas hasta el miércoles santo a las 20 horas;

--segundo periodo desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el domingo de resurrección a las 20 horas.

--en caso de desacuerdo el periodo de disfrute lo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

-Durante el periodo de verano la madre estará con sus hijos durante el mes de agosto en los años impares y el padre en julio . En los años pares, la madre estará con estos durante el mes de julio y la madre durante el mes de agosto.

Segundo, debo desestimar y desestimo la pretensión de elevación de la cuantía de la pensión de alimentos'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, frente a la sentencia de primera instancia, que estimó parcialmente los pedimentos de la demanda de modificación de medidas, alterando el régimen de visitas de los hijos menores de ambos litigantes, según el informe emitido por el Equipo Psicosocial, con desestimación de la pretensión de incremento de la pensión por alimentos, recurre la parte actora interesando ahora una mayor ampliación de la estancia de los hijos con el padre en fines de semana alternos, sobre la que reconoce la sentencia impugnada, en atención, se dice, al horario de trabajo del demandado padre y a pesar de que en la demanda solicitaba la restricción de dichas visitas a una hora durante una sola tarde entresemana. Asimismo, se combate la denegación de incremento de la pensión, en razón a la situación de los hijos Dolores y Valeriano , con ciertas disfunciones y trastornos de adaptación, que, a juicio de la apelante, requieren mayores gastos de escolarización, comedor, consultas y asistencia facultativa, determinantes, entre otros extremos, del cambio de centro en el que los citados tres hijos cursan estudios.

Así pues, por lo que respecta a la impugnación del régimen de visitas acordado, llama la atención a la Sala, en primer lugar, que la pretensión que se sustenta en cuanto a este punto en la alzada sea diametralmente opuesta a la que se sostenía en la demanda; pues resulta que, de solicitarse en dicho escrito la disminución de la estancia semanal del padre con los hijos a una hora una tarde en semana, ahora se pasa a impugnar, por restrictivo, un pronunciamiento que incluso ampliaba el régimen de visitas en fines de semana acordado en la sentencia de divorcio, extendiéndolo incluso a la duración de los puentes escolares coincidentes con la estancia en compañía del padre. Lo cual nos llama a recordar la exigencia de la prohibición de la'mutatio libelli'a que se refiere el art. 456 de la LEC , también en los casos de modificación de medidas en los que se encuentre comprometido el interés de hijos menores de edad, y a salvo, como en el presente caso ocurre, de situaciones de urgencia o especial necesidad que movieran a actuar al amparo del art. 158 del CC . Tal y como ocurre en el presente caso, en el que la actora ha alterado, diametralmente y a su entero capricho, no solo los pedimentos de su recurso de apelación, en la materia estudiada y con respecto a lo solicitado en demanda, sino también la causa de pedir; pasando de alegar un abierto desentendimiento del padre con respecto a su relación con los menores, como motivo limitativo, a una mayor disponibilidad de horario laboral, como motivo de extensión al horario existente con anterioridad a la demanda de modificación. Todo lo cual denota, si no un ejercicio abusivo de la acción modificativa, sí una absoluta ligereza en los posicionamientos que movieron a la parte en este punto, primero, a la interposición de la demanda y, luego, a la interposición de recurso. En contra de lo que establecen los art. 7.1 CC y 247 de la LEC .

En este sentido, y como ya exponíamos en la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2015 ,'aún cuando las partes puedan someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, en materias regidas por el 'ius cogens' dentro de los procedimientos de separación y divorcio y medidas derivadas de su estimación, ello habrá de modularse con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate; en evitación de la utilización del trámite de hechos nuevos para la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario. De este modo, y por lo que concierne al procedimiento de modificación de medidas, la aportación de hechos nuevos no exime de la necesidad, primero, de que tales hechos impliquen una situación que objetiva y directamente incida sobre el interés de los hijos menores; y, segundo, de que los mismos se adecúen a las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia que son propias de la oportunidad de modificación de medidas conforme a los art. 91 y 100 del CC . Pues la alteración de la congruencia que posibilita la llamada 'litispendencia final' aplicable a estos procedimientos, y que implica la inoperancia de los principios de rogación, audiencia e igualdad de partes, en la medida en que se supeditan al interés del menor susceptible de amparo 'ex officio' por los tribunales, tan solo se justifica si se vincula a hechos, situaciones o circunstancias excepcionales, en relación directa con el interés tutelado por el orden público que llamen a la intervención de oficio, inmediata y urgente de la jurisdicción que ejercen los tribunales en esta materia'.

Motivo por el cual, ya bastaría para la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Que, además de lo anterior, también llama la atención de la Sala, aunque no haya sido materia de la alzada, el tratamiento que la sentencia de instancia dispensa al dictamen emitido por el Equipo Psicosocial en el curso de las actuaciones; el cual, lejos de pronunciarse sobre la materia objeto de controversia, según la demanda de modificación circunscrita a la oportunidad o no de restringir el régimen acordado en la sentencia de divorcio, se extiende a un nuevo examen sobre la situación de los menores que le lleva a proponer un régimen de visitas distinto y comprensivo de períodos ordinarios y vacacionales.

En relación a ello, y como decíamos en la mencionada sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2015 ,'por lo que se refiere a la valoración del informe emitido por el Equipo Psicosocial, no puede compartir la Sala el planteamiento del estudio que se hace en el mismo, más propio de la indagación sobre la mejor solución en la opción, 'ex novo', por la medida del art. 92 del CC en sentencia de separación o divorcio, que de la dilucidación sobre la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias que aconsejen la modificación de medidas solicitada. Efectivamente, si, como queda expuesto, es requisito de la modificación de medidas un cambio de circunstancias sustancial y consolidado, el informe psicosocial que se emita como prueba no podrá extenderse a una nueva revisión de las circunstancias, a los efectos de volver evaluar el régimen de custodia más adecuado, pues sobre tal extremo ya se decidió, en el presente caso, en la sentencia de divorcio; sino que dicho informe habrá de limitarse al examen sobre la existencia de una situación que, aunque sobrevenida, implique un cambio definitivo de las circunstancias por la presentación de un estado de cosas consolidado, que sustancialmente incida en el desarrollo de los menores, así como en la oportunidad de optar por la modificación del régimen de guarda y custodia, como medio de corregir desarreglos o disfunciones. Y, lejos de ello, lo que se desprende de la lectura del informe que se nos presenta, no es sino la evaluación global sobre las aptitudes de los padres en relación con la situación general de los menores, como paso previo para la emisión de un juicio sobre la conveniencia del régimen de guarda y custodia que se propone, distinto del que venía rigiendo las relaciones de los progenitores con los hijos según sentencia de divorcio aprobatoria del convenio regulador. Sin que se haga alusión a anomalía o circunstancia que suponga un cambio sustancial en el estado de cosas que ha venido imperando en el desenvolvimiento del régimen de custodia compartida...'.

En definitiva, y como se desprende de lo expuesto, la Juzgadora de instancia, al asumir en su integridad las conclusiones del informe psicosocial, ha infringido el deber de congruencia, a cuya observancia llama el art. 218 de la LEC , también exigible en los procedimientos de modificación de medidas, a falta, como es el caso, de las premisas de sustancialidad, trascendencia y permanencia sobre situaciones nuevas que hubieran de mover a actuar en beneficio del menor, sobre las conclusiones de un informe psicosocial que traspasa los límites de la pretensión de la demanda, así como los márgenes de conocimiento propios del procedimiento de modificación de medidas. Y como lo cierto es que en ningún caso ha quedado acreditado que el régimen de visitas en que se ha venido desarrollando la relación de los menores con su padre, haya supuesto anomalía o disfunción alguna para su superior interés, es por lo que la Sala, en uso de la facultad tuitiva a cuyo ejercicio viene llamada en casos, como el presente, de situaciones contrarias al normal desenvolvimiento de lo que se reconoce como beneficioso para los menores, según el régimen que se ha mantenido en vigor desde la sentencia de divorcio, considera ajustado dejar sin efecto lo acordado en la sentencia impugnada sobre alteración del régimen de visitas, reponiendo la vigencia del acordado en sentencia de divorcio de fecha 27 de enero de 2011 , no obstante la desestimación del recurso que procede, según lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO:Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos de los hijos menores, nuevamente tropieza la argumentación de la apelante con los requisitos necesarios para la modificación de medidas, concretados en la novedad, permanencia y sustancialidad, habida cuenta de que la única alteración que se alega se identifica con las disfunciones de comportamiento y visión en los menores Valeriano y Dolores , las cuales, a pesar de que han sido la base del reconocimiento de sendos grados de discapacidad, según resoluciones administrativas obrantes en autos, no es menos cierto que, por una parte, y al menos con relación a la hija Dolores , y como así se reconoce en el escrito de recurso, su situación ya era conocida con anterioridad a la sentencia de divorcio; mientras que, por lo que respecta al hijo, Valeriano , en ningún caso se acredita que las anomalías de comportamiento, calificadas de forma genérica como'trastorno del desarrollo', con posible evolución, aún no manifestada, hacia TDAH o Síndrome de Asperger, según el Informe de Evaluación Psicopedagógica que se aportó como doc. nº 5 por la parte actora en el acto de la vista, sean de entidad suficiente como para agravar la situación ya planteada. Siendo así que, en cualquier caso, no se prueba que el nuevo centro en el que cursan estudios los tres hijos, en el que fueron matriculados en septiembre de 2012, sea el único adecuado y más ventajoso para las necesidades de los dos citados menores; de tal forma que, aceptado que la atención médica y psicológica que reciben ambos menores viene sufragada por la sanidad pública, y salvando los gastos de comedor de los tres hijos, que redundan en un menor gasto de comida en el domicilio familiar y sin perjuicio de su calificación en el correspondiente incidente previo del art. 776.4 de la LEC , el único concepto que implica un efectivo gasto lo constituye el transporte escolar, el cual se cuantifica en 120 euros al mes por los tres menores, según el hecho tercero de la propia demanda. Y, sin embargo, la parte actora no tiene en cuenta, en primer lugar, que, conforme al informe que emite la trabajadora social para afiliados a la ONCE, que se aporta como doc. nº 18 de su demanda, la Sra. Violeta percibe unos ingresos medios aproximados de 700 euros; que la misma señora Violeta renunció en su día a pensión compensatoria; y que, por último, el Sr. Leoncio participa en el pago de la mitad de los vencimientos del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Por todo lo cual, y sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de los gastos que, en su caso, pudieran solicitarse con carácter extraordinario, y con remisión en lo demás a los razonamientos de la sentencia de instancia en este punto, por no darse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la modificación intentada, procede la desestimación del recurso también en cuanto a este punto.

CUARTO:Que, no obstante la desestimación del recurso de apelación en su integridad, se tiene en cuenta el desenlace de la presente alzada, que incluye el pronunciamiento de oficio sobre supresión de la modificación acordada en la sentencia de instancia, con la consecuencia de desestimación íntegra de la demanda, para, y de conformidad con el art. 398 de la LEC , no hacer declaración con relación a las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Violeta , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 429/2013; confirmando la sentencia impugnada en cuanto a la desestimación de la pretensión sobre modificación de la pensión de alimentos de los hijos menores de ambos litigantes deducida en demanda.

No obstante lo cual, la Sala acuerda, de oficio, la revocación del pronunciamiento sobre modificación del régimen de visitas de los indicados menores establecido en la sentencia impugnada. Y, en su lugar, con desestimación de la demanda de modificación de medidas deducida por la citada apelante, se repone la vigencia del régimen de visitas acordado en anterior sentencia de divorcio.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 061515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.