Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 744/2014 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0190199

Recurso de Apelación 744/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1533/2010

APELANTE:ANJUMATIC DESARROLLOS SLU

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

APELADO:D. /Dña. Bernardino

PROCURADOR D. /Dña. ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO

D. /Dña. Geronimo

PROCURADOR D. /Dña. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

SENTENCIA Nº 335/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad e incumplimiento de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ANJUMATIC DESARROLLOS S.L.U., representada por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra y asistida del Letrado D. Jorge Morales Sandoval, y de otra, como demandados-apelados D. Bernardino , representado por el Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco y asistido de Letrada Dª. Sara Martínez Lumbreras (beneficio de justicia gratuita) y D. Geronimo , representado por el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez y asistido de Letrada Dª. María Isabel Martínez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1533/2014, se dictó, con fecha 9 de junio de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Anjumatic Desarrollos S.L.U., contra Don Bernardino y Don Geronimo , a los que absuelvo de las peticiones contra ellos formuladas. Las costas deberán ser abonadas por el demandante'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, Anjumatic Desarrollos S.L.U.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 3 de diciembre de 2014. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 14 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a excepción de las últimas palabras del Fundamento Quinto (desde: 'por lo que no procede estimar dicha solicitud, ni ninguna otra, pues aun cuando el demandado se allana...'), rechazándose también el Fundamento Sexto (sobre las costas de la primera instancia).

SEGUNDO.Anjumatic Desarrollos S.L.U. (Anjumatic en lo sucesivo), empresa dedicada a la explotación de máquinas recreativas, suscribió el 17 de diciembre de 2008 con don Bernardino y don Geronimo , como regentes del bar Casa Veci, sito en la calle Lope de Vega de Pozuelo de Alarcón, un contrato de prestación de servicios en exclusividad de máquinas recreativas con premio programada, de cinco años de duración, en el que se concertaba el emplazamiento de dos máquinas recreativas en el establecimiento mencionado, con previsión de reparto de la recaudación y obligaciones a cargo de ambas partes, haciendo entrega Anjumatic a los titulares del bar, al tiempo de la firma del contrato y conforme a lo convenido en el mismo, de 12.000 euros, de los que 6.000 eran en concepto de contraprestación para amparar la exclusividad de las máquinas a instalar y los otros 6.000 en concepto de adelanto de rappel, siendo esa cantidad a devolver por parte del establecimiento si la recaudación de la máquina o máquinas instaladas no cubría un mínimo de 300 euros netos semanales para la empresa operadora.

Se instaló en el local una sola máquina, con autorización administrativa de fecha 8 de mayo de 2009, sustituida por otra en noviembre del mismo año, que fue retirada del local por la operadora, con consentimiento de los señores Bernardino y Geronimo , sobre el 23 de abril de 2010. Poco tiempo después, el establecimiento fue cerrado al público.

Anjumatic formuló demanda contra don Bernardino y don Geronimo , interesando una sentencia por la que se declarase resuelto el contrato en el establecimiento de hostelería Casa Veci, en Pozuelo de Alarcón, y que condenase a los demandados a pagar a la actora, por daños y perjuicios derivados de incumplimientos contractuales en los que habrían incurrido (infringir el tiempo diario de apertura, de 12 horas diarias, seis días a la semana, convenido en el contrato, desistimiento antes del vencimiento del plazo de cinco años concertado y no devolución de las cantidades entregadas al tiempo de la celebración del contrato) una indemnización por importe de 30.000 euros, conforme a lo dispuesto en la cláusula novena del contrato de diciembre de 2008, más intereses legales y moratorios que se hubieran generado, en su caso, y los que se generen desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago, más condena en costas.

Por su parte, el demandado don Geronimo , aun no admitiendo que hubiese incurrido en clase alguna de incumplimiento contractual, se allanó parcialmente a la demanda, entendiendo que, al haber recibido de la actora 12.000 euros, junto con el otro demandado, y habiendo estado en vigor el contrato durante 16 meses y diez días, adeudaba la cantidad de 8.740 euros, que correspondería a la parte proporcional por el tiempo que restaba hasta la finalización de la duración pactada de la relación (60 meses), poniendo de manifiesto que la cantidad reconocida debía imputarse a los dos demandados.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y la actora recurre en apelación dicha resolución.

TERCERO.Se coincide con el juzgador de la primera instancia en que la resolución contractual se produjo de mutuo acuerdo sobre el 23 de abril de 2010, y ello resulta de las propias manifestaciones en el juicio del administrador único de la actora, señor Gabriel , al explicar las razones por las que se llevó la máquina del local, con la conformidad de los regentes del establecimiento, siendo la empresa operadora la que redactó el documento de conformidad que firmaron los demandados (7 de los de la demanda), instrumento que no se halla en contradicción con la realidad de un mutuo desistimiento del contrato, teniendo en cuenta, además, lo manifestado por el testigo don Patricio , técnico de mantenimiento que presenció la retirada de la máquina del establecimiento, que declara que la firma del documento y el traslado de la máquina se llevaron a cabo con total normalidad, sin tensiones ni desavenencias y, a la pregunta del letrado de la parte actora relativa a si los demandados se negaron a seguir explotando la máquina (la 'lanzaron'), contestó que ellos pidieron que se retirase la máquina, porque la recaudación no alcanzaba para pagar las tasas. En cualquier caso, es lógico el mutuo disenso contractual, dado el mínimo rendimiento de la máquina probado en el procedimiento (boletines de recaudación del documento 6 de los de la demanda), por lo que los demandados dejaron de tener todo interés en mantener en el local el mueble electrónico que no les proporcionaba ningún ingreso, al igual que la operadora, cuya actividad empresarial es la explotación de las máquinas de juego, debía tener interés en recuperar una máquina que, en la ubicación de entonces, no le procuraba beneficios. En este sentido, constatamos que desde la primera recaudación de 27 de mayo de 2009 (correspondiente a las dos primeras semanas) la recaudación era exigua y nunca superó, ni de lejos, los 150 euros a la semana netos para la operadora (el rappelse había fijado en el contrato contando con la instalación de dos máquinas -cláusulas primera y quinta-, luego no calculamos sobre 300 sino sobre 150 euros), conforme resulta de los boletines de recaudación del documento 6 de los de la demanda (no se recaudaba semanalmente, sino cada dos o tres semanas).

La apertura del establecimiento al público durante menos de 12 horas seis días a la semana (cláusula octava del contrato) aunque solo durante el último o los dos últimos meses (interrogatorio en el juicio del representante legal de Anjumatic) no ha quedado suficientemente probada, según se expresa y motiva en la resolución apelada y, en cualquier caso, esa infracción del tiempo de apertura no daría lugar a que la empresa operadora pudiese hacer actuar en su interés la cláusula penal incluida en la novena del contrato (indemnización de daños y perjuicios fijada en 30.000 euros), prevista para el caso resolución unilateral del contrato por el titular del negocio antes de la finalización del contrato, hallándonos en el supuesto de estos autos ante un mutuo desistimiento contractual.

No procede declarar la resolución del contrato, como se pretende en la demanda, porque el contrato quedó resuelto y sin efecto antes de iniciarse el procedimiento.

Como no se conocen al detalle los términos de la resolución contractual de mutuo acuerdo, no podemos inferir que con la extinción contractual se renunciase por la empresa operadora al derecho que pudiese tener a recuperar, en todo o en parte, el dinero entregado a los regentes del establecimiento de hostelería al tiempo de la concertación del contrato, por los conceptos expresamente concretados de contraprestación para amparar la exclusividad de las máquinas a instalar (6.000 euros), debiendo entenderse que durante el tiempo de duración del contrato, y de adelanto de rappel, a devolver por parte del establecimiento si la recaudación de la máquina o máquinas instaladas no cubría un mínimo de 300 euros netos semanales para la empresa operadora (otros 6.000 euros). Resulta que en el presente caso ni los demandados han asumido la exclusividad de explotación de máquinas de la actora en el local durante cinco años ni la recaudación de la única máquina instalada ha ascendido nunca a los 150 euros netos a la semana a favor de Anjumatic (ya hemos explicado antes por qué calculamos sobre 150 euros y no sobre los 300 que figuran en el contrato), de forma que, en cumplimiento del contrato -en lo que refiere a la cantidad recibida por los demandados por anticipo de rappel- y como consecuencia necesaria de lo pactado, conforme a la buena fe y a la ley, al haber quedado desprovista de causa la retención por los demandados de la cantidad recibida por la exclusividad ( artículos 1258 , 1261 , 1274 , 1100 , 1500, párrafo segundo y concordantes del Código Civil ), esas cantidades han de ser devueltas en todo o en parte.

La sentencia apelada rechaza la aplicación de la cláusula penal y también condenar a los demandados a la restitución de 8.740 euros, a cuyo pago se había allanado el demandado señor Geronimo , como restitución de la cantidad entregada en la parte proporcional a la duración del contrato no cumplida. Se justifica esto en la sentencia recurrida en que la actora no había pedido indemnización por este concepto y que el allanamiento parcial no fue sido consentido por Anjumatic (esta, en su escrito de alegaciones sobre el allanamiento parcial presentado el 25 de mayo de 2011 -folio 143 de las actuaciones del Juzgado- discrepa del allanamiento porque pretende la totalidad de la suma reclamada). Entiende este Tribunal que la necesaria congruencia de la resolución ( artículo 218, apartado uno, de la ley procesal civil ) no queda comprometida con tal condena, desde el momento en que la actora reclama una cantidad por daños y perjuicios sufridos a causa de la ejecución del contrato y la pérdida sin causa de las cantidades entregadas a los demandados había constituido, a no dudarlo, una sensible merma económica para la empresa operadora falta de justificación.

En consecuencia, estimaremos parcialmente el recurso, con condena a los demandados al pago de la cantidad consentida por el demandado señor Geronimo .

Ambos demandados responderán solidariamente. Como tiene dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de septiembre de 2014 ),

'la jurisprudencia ha evolucionado en su interpretación del art. 1137 CC . Como recuerdan las sentencias de esta Sala núm. 892/2008, de 8 de octubre , y 43/2014, de 5 de febrero , concurren las notas de la solidaridad pasiva cuando hay una pluralidad de deudores, unidad de objeto, comunidad de objetivos y de unos mismos hechos se hayan generado para todos ellos obligaciones con el mismo contenido. No es óbice para ello que las conductas debidas por unos y otros vengan impuestas por distintos títulos. Existe una pluralidad de obligaciones independientes entre sí en los sujetos respectivos y unificadas frente al acreedor en el ámbito objetivo de idéntica prestación, lo que es posible en la denominada obligación in solidum o solidaridad impropia'.

CUARTO.Por lo que procede la estimación parcial de la demanda, con condena solidaria a los demandados a pagar a la actora 8.740 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, sin imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de junio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litisy CONDENAMOS solidariamente a don Bernardino y a don Geronimo a pagar a la actora, Anjumatic Desarrollos S.L., 8.740 euros (ocho mil setecientos cuarenta euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo.No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 744/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.