Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 688/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053354

Recurso de Apelación 688/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 296/2013

APELANTE: D. Ezequias

PROCURADOR: D. MANUEL DE BENITO OTEO

APELADA: Dña. Mercedes

PROCURADOR: D. DAVID GARCIA RIQUELME

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 296/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Ezequias , representado por el Procurador don Manuel de Benito Oteo.

De la otra, como apelada, doña Mercedes , representada por el Procurador don David García Riquelme.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declara la disolución por divorcio del matrimonio de D. Ezequias y Dª. Mercedes , con la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Luis María y Ángel a su madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2. Se adjudica a los hijos menores, y a su madre como progenitora custodia, el uso domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 NUM000 , portal A, NUM001 ., de Madrid.

3. Como régimen de comunicación y visitas entre los mencionados hijos menores y su padre, D. Ezequias , y siempre en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, se establece que éste podrá tener a sus hijos en su compañía los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 11 a las 17 horas, y por tanto sin pernocta.

Las visitas se interrumpirán durante el tiempo en el que, en las vacaciones de Semana Santa, Navidad, y verano, los menores no estén en Madrid.

4. Como pensión de alimentos del padre para los hijos comunes se establece la cantidad de 1100 ( MIL CIEN) mensuales ( 550 por cada uno de ellos) que D. Ezequias deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, incrementándose el importe de esta pensión a mes de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC, o exponente que legalmente le sustituya.

Igualmente el padre deberá pagar la mitad de todos los gastos extraordinarios de sus hijos.

5. En concepto de pensión compensatoria D. Ezequias deberá pagar mensualmente a Dª. Mercedes la cantidad de 650 (seiscientos cincuenta) euros mensuales hasta tanto se acredite haya conseguido trabajo o producida, por ése u otro motivo, una modificación sustancial de la situación que motiva la imposición de esta obligación.

6. Una vez firme la sentencia en cuanto al pronunciamiento de divorcio, se entenderá disuelto el régimen económico matrimonial.

No se condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ezequias , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Mercedes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Ezequias , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2014, que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de las partes, y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores, Luis María y Ángel , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con el padre; pensión alimenticia para los dos menores de 1.100 € mensuales, la mitad de los gastos extraordinarios; y una pensión compensatoria de 650 € mensuales a la esposa hasta tanto se acredite que haya conseguido trabajo o se haya producido una modificación sustancial de la situación que motiva su imposición. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de normar y garantías procesales, art. 216 de la LEC y 24 de la CE ; segundo, vulneración del artículo 28.1 de la LEC por incongruencia extra petitum; tercero, falta de pronunciamiento sobre los prestamos, cuestiones objeto del recurso, vulneración art. 216 y 218 de la LEC ; cuarto, error en la valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas; y quinto, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión alimenticia establecida. Solicita que se revoque la sentencia y con estimación integra del recurso se dicte sentencia que acuerde:

'1.- Revocar el pronunciamiento contenido en la Parte Dispositiva, punto 5, relativo al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Mercedes por importe de Seiscientos cincuenta Euros (650 €) mensual hasta en tanto se acredite haya conseguido trabajo o producida, por ése u otro motivo una modificación sustancial de sus circunstancias. Debe declararse nulo y sin efecto p contravenir lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución española ; 216 218.1 770.2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 5.1.b-9 y 8 de la Ley 10/2012, de 20 noviembre ; declarándose por tanto nula la obligación de mi patrocinado de abonar pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Mercedes , así como de declararse la obligación inmediata de esta última de reintegrar las cantidades q hubiera percibido de mi mandante por este concepto desde el momento en que entró vigor hasta la fecha en que recaiga la Sentencia, con efectos retroactivos y con intereses procedentes, por ser nula de pleno derecho.

2.- Revocar el pronunciamiento contenido en la Parte Dispositiva punto in fine sobre el régimen de comunicación de visitas entre los hijos menores mandante por cuanto refiere que: 'Las visitas se interrumpirán durante el tiempo e que, en las vacaciones de Semana Santa, Navidad, y verano, los menores no estén Madrid', debiendo declararse este pronunciamiento nulo y sin efecto por contravenir lo dispuesto en los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución española ; y 218.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por cuanto genera indefensión a mi patrocinado, incongruencia extra petitum por lo solicitado por todas las partes intervinientes en el litigia, errónea valoración de la prueba y un pronunciamiento falto de motivación, puesto que sobre este fallo nada se argumenta en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia. Deberá mantenerse el punto 3 de esta Parte Dispositiva en lo siguiente exclusivamente: 'Como régimen de comunicación y visitas entre los mencionados hijos menores y su padre, D. Ezequias , y siempre en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, se establece que éste podrá tener a sus hijos en su compañía los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 11 a las 17 horas, y por tanto sin pernocta'.

3.- Establecer que los pagos de la sociedad de gananciales sobre las que ambos litigantes han solicitado pronunciamiento, entendidas por ellos como cargas del matrimonio, se deberán realizar al 50% por el Sr. Ezequias y la Sra. Mercedes directamente en las cuentas en las que se deben efectuar dichos pagos. En concreto, deberán abonar al 50% directamente en las cuentas en las que se debe cumplir esta obligación de pago, sobre los siguientes:

-Préstamo hipotecario concedido por la entidad Bankinter para la adquisición del domicilio familiar. Número de préstamo: NUM002 . Vencimiento: 13/06/2027.

-Préstamo de la entidad Bankinter. Número de préstamo: NUM003 . Vencimiento el día 08/12/2016.

-Préstamo contratado con la entidad Bankinter. Número de préstamo: NUM004 . Vencimiento el día 02/06/2016.

-Primas de Seguros de Catalana Occidente, S.A., asociadas a las pólizas con número: NUM005 ; NUM006 ; y NUM007 .

-Impuesto sobre Bienes Inmuebles que recae sobre el domicilio familiar.

-Impuesto sobre Bienes Inmuebles que recae sobre la plaza de garaje aneja al domicilio familiar.

La omisión de este pronunciamiento solicitado por ambas partes vulnera el contenido de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , como causante de indefensión y por falta de argumentación de la Sentencia ante la omisión de este pronunciamiento; y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la Sentencia no contiene el pronunciamiento solicitado por los litigantes.

4.- Que se revoque el pronunciamiento del punto 4 de la Parte Dispositiva de la Sentencia modificándose la cuantía establecida en concepto de pensión d alimentos a favor de los hilos comunes del matrimonio y que debe ser abonada por el Sr. Ezequias , y se modifique a la cantidad de Trescientos cincuenta Euros (350 mensuales para cada uno de los hijos, de conformidad con la prueba practicada en los autos y por haber vulnerado la Sentencia los siguientes preceptos: artículos 24 y 120. de la Constitución española , por cuanto que no se ha motivado en absoluto el Fallo en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia; artículos 216 , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la Sentencia es incongruente y no se pronuncia sobre la cuestión litigiosa; y artículos 145 y 146 del Código Civil , por cuanto que n respeta las reglas de reparto de la obligación alimenticia a favor de los hijos imponiendo a mi mandante que se haga cargo de los mismos en su totalidad.

5.- Que las costas sean impuestas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado, considera la sentencia en las medidas acordadas en relación con los menores conforme a derecho, procediendo que se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Infracción de normas y garantías procesales, art. 216 de la LEC y 24 de la CE , al establecer la sentencia pensión compensatoria a la demandada que no ha sido objeto de debate.

Alega el recurrente, que no se solicitó pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, y tampoco se trato a sensu contrario, ni se mencionó en la demanda ni en la vista de las medidas provisionales ni en el plenario por las partes; no haciendo constar la demanda ninguna referencia a ella debió de haber formulado por la demandada reconvención; y que la parte al percatarse de que se pretendía introducir en el hecho octavo de la contestación a la demanda la petición de pensión compensatoria, se puso de manifiesto en el acto de la vista como cuestión previa alegando que no podía ser objeto de debate ni entrar a valorar por no haberse articulado como resulta preceptivo a través de la reconvención expresa. No estando de acuerdo con lo expresado en la sentencia porque la parte recurrente jamás se ha pronunciado sobre el establecimiento de pensión compensatoria, sino que se ha opuesto a que sea objeto de debate.

Considera infringidos los artículo 216, principio de justicia rogada, 218, congruencia y 770 2.d) del procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por ello el art. 24 de la CE .

La contraparte se opone por considerar que si se ha introducido en el debate la pensión compensatoria, al expresar en el Auto de 21 de junio de 2013, que la esposa solicita pensión compensatoria con referencia a determinados hechos directamente relacionados con la citada pensión, lo que es cierto y así consta en el folio 201, del citado Auto; ello sin perjuicio de no acordarla por no ser el momento procesal oportuno, habiéndolo introducido en el debate desde la comparecencia de medidas provisionales, teniendo la otra parte conocimiento de ello y todos los elementos probatorios a su alcance.

La sentencia ha considerado que existe reconvención de conformidad con lo dispuesto en el juicio verbal civil del art. 438 de la LEC ,

La Sentencia del Pleno del TS de 10 de septiembre de 2012 , se refiere a la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar la pensión compensatoria cuando en la demanda se aborda directamente las cuestión postulando su no procedencia.

'Esta Sala entiende, dice la sentencia , que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla.

Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Sentada la anterior doctrina hemos de comprobar si las circunstancias en el presente supuesto permiten valorar que se ha traído a debate la pensión compensatoria, para poderse resolver el presente motivo del recurso, en relación con lo dispuesto en el art. 770.2 artículo 216 y 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE .

Examinada la demanda, es evidente que la parte actora no formula ninguna referencia a la pensión compensatoria, constando únicamente la expresión 'la capacidad económica de ambos progenitores es muy similar', en relación con la pensión de alimentos de los menores; la parte demandada no presenta reconvención, solo contestación a la demanda solicitando expresamente pensión compensatoria; que es proveida por Diligencia de Ordenación de 14 de junio de 2013, únicamente como contestación a la demanda sin ser impugnada por ninguna de las partes; en la comparecencia de 20 de junio de 2013, como cuestión previa plantea la parte actora que no va a entrar en la pensión compensatoria, medida a la que no se hizo alusión en la demanda, sin que proceda entrar en el debate; y ello pese a la oposición de la contraparte alegando que no le produce indefensión; el Auto dictado con fecha 21 de junio de 2013, solo hace referencia a respuestas de las partes, entre las de ella consta que se encuentra la edad de ella, que no trabaja, su titulación anterior y que tiene una minusvalía; en la vista de 22 de enero de 2014, pone de manifiesto que la pensión compensatoria no ha sido objeto de debate, ni la ha traído a los autos el actor.

Es cierto que no se puede considerar que el demandante trajera en su demanda la petición de pensión compensatoria, y que la misma parte en la comparecencia de 20 de junio de 2013, aun conociendo la contestación la demanda se opuso de manera clara y rotunda a entrar en el debate de pensión compensatoria, considerando que sería un incongruencia, e igualmente en la vista de de 22 de enero de 2014, manifiesta que no ha sido objeto de debate. Por todo ello en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que no había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley, por las posición procesales de ambas partes, sin perjuicio de que la esposa lo interesará directamente en ambas vistas, después de haberla solicitado en su contestación a la demanda, oponiéndose la parte actora.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse.

TERCERO.- Falta de pronunciamiento sobre los prestamos, cuestiones objeto del recurso, vulneración art. 216 y 218 de la LEC

El apelante solicitaba que ambos cónyuges hicieran frente al 50% de las cargas del matrimonio, que esta contraído en régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales, haciendo referencia a los siguientes: el préstamo hipotecario con vencimiento a 13/6/2013 (la esposa hace constar que es una fecha posterior, folio 76), de 802,22 € mensuales, un préstamo con Bankinter, 2.876,64 € que concluye el 8/12/2016 de 72 € al mes; otro préstamo con la misma entidad de 9.426,21 € con vencimiento a 2/6/2016 de 278,58 € al mes; y unas primas de Seguro Catalana Occidente S.A. por las que se abonan 300 € mensuales, asociadas a pólizas.

La esposa pone de manifiesto que se adeudan el IBI de la vivienda y de la plaza de garaje, el seguro del hogar, y que el esposo ha retirado cantidades de Grupo Catalana Occidente.

El pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad', sin perjuicio de ello las cantidades que hubiera abonado en mayor proporción uno de los esposos deberá de valorarse en el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Igualmente ha de decirse de los prestamos que hayan suscrito ambos cónyuges.

Debiendo estimarse el motivo del recurso, por no haberse dado contestación en la sentencia de instancia a la petición formulada, a tenor de lo dispuesto en los arts. 216 y 218 de la LEC .

CUARTO.- Motivos en relación con el régimen de visitas de los menores con el padre.

Alega el recurrente dos motivos en relación con las estancias de los menores con su padre, vulneración del artículo 28.1 de la LEC por incongruencia extra petitum, y error en la valoración de la prueba, estando los dos referidos a la misma medida se estudian y valoran conjuntamente sin perjuicio de dar respuesta a cada una de ellas.

En el primero de los motivos alegados se pone de manifiesto por el recurrente, que ninguna de las partes solicitó la reducción expresada en el fallo de la sentencia, de que las visitas con el padre se interrumpirán durante el tiempo que la madre y los menores en los periodos vacacionales no se encuentren en Madrid, así mismo que por Diligencia de Ordenación y ante una discrepancia surgida por las partes, se le denegó a la madre la petición de pasar todos los días de vacaciones de Navidad en Barcelona.

En el segundo, se considera que hay error en la valoración de la prueba, por no haberse tenido en cuenta el periodo en que la madre impidió absolutamente las relaciones de los menores con su padre, que el régimen de visitas se ha venido desarrollando bien 'normales', sin inconveniente por parte de los menores, colaborando en la realización de los deberes escolares, sin ampliarse el régimen a fines de semana alternos con pernocta desconociéndose el motivo de esta reducción.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).

En materia sustantiva, el art. 94.1 del CC , dispone: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Centradas las peticiones de las partes y la legislación aplicable, así como el principio general que es el interés del menor en las relaciones paterno filiales, se debe resolver la cuestión planteada, teniendo en cuenta los siguientes hechos:

La partes tienen dos hijo menores Luis María y Ángel , nacidos respectivamente el NUM008 -1999, y el NUM009 -2003, de 15 y 11 años en la actualidad; en el Auto de medidas Provisionales de 21 de junio de 2013, fijo u régimen de visitas de sábados y domingos sin pernocta, si bien en los fundamentos se habla de que sea un régimen progresivo; en la prueba pericial psicosocial, obrante a los folios 226 a 249, concluyendo que no ven factible la ampliación a las pernoctas, y que el régimen que se ha desarrollado desde que se dictara el Auto en junio 2013 no ha facilitado el encuentro ni mejorado las relaciones, ha sido oído el mayor de los hermanos.

Atendiendo a todas estas razones, sin perjuicio de los acuerdos a los que los padres puedan llegar, o al deseo expreso de los menores, en el presente caso se considera que se debe de mantener el régimen de visitas sin pernoctas, dependiendo de la actitud del padre más que de otros motivos que se mejora la relación con sus hijos.

Sin perjuicio de recordar a la parte recurrente que en materia de menores el tribunal ha de acordar lo que estima más beneficioso para los menores, sin perjuicio de que las partes no lo hayan solicitado, si conviene aclarar para que no existan más disfunciones entre las partes, que el régimen de estancias establecido, precisamente por su parquedad, solo podrá interrumpirse, durante la mitad de las vacaciones escolares en que efectivamente los menores estarán con su madre donde estimen conveniente, ello reiteramos sin perjuicio de los acuerdos o compensaciones que puedan ofrecerse, por ello se establece que a falta de otro acuerdo, le corresponde a la madre tener consigo a los menores y interrumpirse las visitas con el padre en los años pares la primera mitad de todas las vacaciones escolares de Navidad y verano y las de Semana Santa enteras, y en los años impares la segunda mitad vacaciones escolares de Navidad y verano, las de Semana Santa enteras el resto de los periodos los menores deberán estar en Madrid en los fines de semana que les corresponde estar con su padre, para que pueda continuar las relaciones los sábados y domingos en los fines de semana alternos.

El motivo del recurso debe desestimarse, aclarándose en el sentido indicado.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba en relación a la prestación de alimentos.

En la demanda el padre interesa que se fije una pensión alimenticia de 350 € mensuales para cada hijo, la madre en la contestación a la demanda, solicitaba que se fijaran 550 € mensuales por cada menor, el Ministerio Fiscal interesó la cantidad de 250 €, en el Auto de Medidas provisionales se acuerda 1.100 € de contribución a las cargas, y la sentencia ha establecido la pensión alimenticia en 550 € para cada menor, en total 1.100 €.

Se alega por la parte recurrente, que siendo los gatos de los hijos menores de 630 € por cada uno de ellos, no se le puede imponer solo al padre la obligación de abonar todos sus gastos, considerando la cantidad totalmente desproporcionada.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. También hay que recordar que una ruptura familiar conlleva una disminución en el nivel de vida de las partes implicadas, porque haya que atender a dos hogares, sin el apoyo mutuo existente hasta ese momento.

Las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Teniendo en cuenta que la madre no trabaja ni obtiene ingresos, el padre ha reconocido insistiendo en el recurso los gastos de los dos hijos sobre los 600 €, y ello sin incluir otras necesidades como pueden ser actividades escolares de excursiones, o de ocio; y también su situación actual habiéndose acogido a un contrato de desvinculación incentivada ERE, percibiendo un total bruto de 3.976,24 € mensual y las tablas anteriormente y sin perjuicio de que el padre necesita de una vivienda para residir, y de que el matrimonio tiene varios prestamos, se considera proporcionada la cantidad establecida de pensión alimenticia a los dos menores de 1.100 €, por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el motivo del recurso no procede imponer las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Ezequias , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2014, por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 296/13, contra doña Mercedes , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

1º No ha lugar a fijar pensión compensatoria a la esposa

2º Se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia, de sábados y domingos sin pernocta, de las 11,00h a las 17,00h, sin perjuicio de aclarar que han de interrumpirse las visitas con el padre en los periodos que le corresponde las estancias con la madre, correspondiendo a la madre en los años pares la primera mitad de todas las vacaciones escolares de Navidad y verano y las de Semana Santa enteras, y en los años impares la segunda mitad vacaciones escolares de Navidad y verano, no correspondiéndole las de Semana Santa, los periodos que no le corresponden los menores deberán estar en Madrid en los fines de semana que les corresponde estar con su padre, para que pueda continuar las relaciones los sábados y domingos en los fines de semana alternos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres.

3º Ambas partes han de hacer frente a los préstamos contraídos al 50%, sin perjuicio de que de abonar una de las partes mayor cantidad se deberán de compensar en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ezequias el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0688 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe