Sentencia Civil Nº 335/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 108/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 108/2014

ORDINARIO NUM. 1512/2012

TARRAGONA NUM CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 335/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 15 de septiembre de 2015.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, los Autos de procedimiento Ordinario nº 1512/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4, a los que ha correspondido el Rollo nº 108/2014, en los que aparece como parte apelante la mercantil 3AG BENI 2002, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Martínez Bastida, asistida por el Letrado Sr. Llobet Poal, y como parte apelada, TAEQ, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y asistida del Letrado Sr. Nadal Abad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Tarragona se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por 3AG BENI 2002, S.L. contra TAEQ, S.A., y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda que formula la mercantil 3AG BENI 2002, S.L. que reclama en el presente procedimiento la cantidad de 469.934,85 Euros, cantidad que resulta de las retenciones efectuadas por la demandada TAEQ, S.A. respecto de las certificaciones de obras emitidas por la actora en relación a un contrato para la construcción 'llave en mano' de un aparthotel y una planta sótano (para aparcamientos y trasteros) en el paraje denominado 'Port Pirata', sito en UAS12, calle Torre Alta, s/n de Salou, pretensión que se desestima por no cumplirse las condiciones contractuales que se estipularon para la devolución de las mismas.

La sentencia de instancia parte de la formalización de un contrato el día 1 de febrero de 2006 por el que se asumía por la actora la realización de la obra descrita y donde entre otras estipulaciones se fijó que el importe total de mismo era de 9.616.193,67 Euros, un plazo de entrega que terminaba en junio de 2007 y que la obra se consideraria terminada (Pacto Tercero, párrafo tercero) cuando 'la dirección técnica de la obra emita un certificado final de la obra y se entreguen a la promotora los boletines de instalación de aguas, electricidad y sistema de telecomunicaciones por cada apartamento, zonas comunes construidas y plazas de aparcamiento acabadas y se fectue la recepción por la propiedad y el Ayuntamiento no ponga reparos para la emisión de la cédula de 1ª ocupación y habilitabilidad (incluidos limpieza y repasos de la revisión).

A su vez, la cláusula séptima del contrato decía que 'Como garantía de la correcta ejecución de los trabajos, así como de cumplimiento de los plazos y demás obligaciones suscritas en este contrato, se establece una retención a favor del promotor del 5% de la base imponible de las certificaciones que emita el contratista. Dicha retención, y una vez comprobada la ausencia de defectos de ejecución ni de sanciones ni de otros incumplimientos por parte del primer contratista, será devuelta a la parte contratista transcurridos seis meses desde la certificación final de obra completa y una vez reparadas todas las deficiencias detectadas'.

El Sr. Magistrado de instancia considera que el contrato 'llave en mano' no se cumplió al no acreditarse la terminación de la obra y no haber probado la entrega al promotor de los boletines de instalación de diversos suministros, ni la recepción de la obra por la propiedad ni la legalización municipal de la misma para su ocupación y habitabilidad. Ante este incumplimiento la sentencia, de forma un tanto confusa afirma que la cantidad resulta adeudada por la demandada pero debe ser compensada a la vista de los pagos que esta debió realizar por los incumplimientos de AG BENI entre los que se incluyen facturas abonadas por la promotora que no fueron atendidas por el contratista (667.614,46 Euros), facturas por trabajos no realizados por la constructora y que debieron realizarse por ella para la finalización del edificio (127.401,96 Euros) y el proyecto de urbanización (10.416,96 Euros) y que superan con creces la cantidad reclamada en la demanda.

SEGUNDO.-El recurso de la parte actora se centra en afirmar que la devolución de las cantidades retenidas debe realizarse al margen de si la obra estuvo o no correctamente terminada y con independencia de que la promotora tuviera que abonar algunas cantidades a trerceros en pago de gastos por trabajos que correspondían realizar a la constructora, y de otra parte por entender que no es posible compensar cantidad alguna al implicar dicha compensación una reconvención ímplicita prohibida por la LEC y renunciada por la apelada en la Audiencia Previa.

Abordando esta última cuestión, de orden procesal, referida a la compensación que realiza la sentencia de instancia y la forma en que la misma se plantea en el procedimiento debemos remitirnos al actual Art. 408 LEC , que no específica que la compensación haya de referirse a la legal únicamente, nada distingue, lo que lleva a que pueda interpretarse en sentido amplio como todo crédito susceptible de ser compensado, incluyendo así cualquier clase de compensación. (En este sentido la SAP Barcelona S. 13ª de 13-XII-08 donde explica: 'Así las cosas, excluida la reconvención implícita, en el supuesto de autos lo que es preciso determinar es si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si, por el contrario, han de ser hechos valer mediante reconvención (ejercicio de una acción por el demandado), en cuyo caso no podría conocerse ni resolverse sobre los mismos en este pleito.

Al plantear el demandado la excepción sustantiva de compensación amplía objetivamente las pretensiones del procedimiento, ya que introduce una relación jurídica diversa a la que esgrimía el actor en su demanda. La jurisprudencia admitió que pudiera oponerse la compensación como excepción, sin necesidad de reconvención, de concurrir todos los requisitos para la compensación legal previstos en el art. 1.196 CC ; en cambio, mantenía que la compensación judicial, que se aprecia sin necesidad de colmar todos los requisitos que dispone el Código Civil, precisaba de expresa reconvención para poder apreciarse.

La nueva LEC en su artículo 408 regula el tratamiento procesal de las excepciones sustantivas de compensación y nulidad, estableciendo que las mismas pueden ser opuestas sin necesidad de reconvención, si bien en tal caso posibilita que el actor, recibido el traslado de la contestación, pueda efectuar alegaciones para controvertirlas por escrito 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'. En la interpretación de este precepto respecto del alcance y concreto trámite procesal que prevé las posturas jurisprudenciales no son unánimes; no obstante, huelga entrar en esta cuestión doctrinal, por cuanto en el supuesto de autos no nos hallamos ante un problema de compensación propiamente dicho si bien debemos remitirnos en primer lugar al escrito de contestación a la demanda y en concreto al 'suplico' del mismo, donde se pide la desestimación de la demanda, justificando, quizás de forma improcedente por el lugar en que esta alegación debe ubicarse, que no es en dicho suplico sino en los hechos y fundamentos de la demanda, los motivos por lo que procede dicha desestimación, pasando el demandado a efectuar una mera relación de los gastos que debían ser objeto de compensación para que no se estime la demanda, pero sin que en ningún momento por el demandado se llegue a formular pretensión alguna frente a la actora, dato que es el que debe ser tenido en cuenta para que se aprecie la existencia de reconvención, recordando a la parte actora que no cabe en el marco de la vigente LEC la reconvención tácita o implicita. Dicho en otros términos, la compensación a que se refieren las partes en este procedimiento, y sin perjuicio de lo que se dirá, no se utliza como fundamento para ejercitar una acción frente a la actora, que debiera tramitarse por la vía reconvencional sino que es utilizada como 'excepción' que pretende únicamente obtener la desestimación de la demanda. (min. 6:45 y ss. de la audiencia previa y en particular 10:57, donde la parte demandada renuncia a toda pretensión frente a la actora y también 15:03 donde el Sr. Magistrado de instancia entiende que no existe reconvención y que la compensación de cantidades se configura como hecho obstativo a la pretensión de la parte demandante).

TERCERO.-No obstante, para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra. La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS. 7.6.1983 , 17.5.1984 , 31.5.1985 , 16.11.1993 ).

En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada en la que expresamente se prevé que pueda penalizarse el retraso, y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la promotora demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen 'hechos nuevos' más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: 'Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida 'compensación' de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de 'incongruente', por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida 'compensación' de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.C .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.C .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E '.

CUARTO.-La parte apelante sostiene que igualmente debe ser estimada la demanda y que procede la devolución de las retenciones efectuadas, que como se ha dicho, la sentencia rechaza por no estar el encargo finalizado y realizado. Así, expresamente dice que incluso cuando no conste la recepción definitiva de la obra, si la porción de obra realizada es correcta y se recibe a satisfacción por la propietaria procede la devolución. Insiste en señalar que la obra se dio por terminada en el año 2008 y por tanto, habiendo transcurrido con creces los 6 meses pactados desde la finalización.

En relación a la cuestión de si se produjo o no incumplimiento del contrato si bien admite la apelante que quedaron pendientes algunos remates y algunos trabajos extras, se remite a un documento (5 acompañado a la demanda, fotocpia del libro de órdenes) en que la obra se da por terminada el día 20 de noviembre de 2008, si bien el arquitecto (un tanto contradictoriamente) precisa lo siguiente: 'resulta imprescindible la sujeción de barandillas, debe corregirse la oxidación de las escaleras de caracol, deben colocarse separadores de terrazas y baños y que quedan remates pendientes que asume la propiedad', documento que no es la certificación final de obra, y de otra parte, no era el único requisito que cabía exigir para considerar cumplido el contrato y la consiguiente devolución de retenciones, pues como se acaba de enumerar existen otras deficiencias que constan en el citado Libro de órdenes y no se cumplen los requisitos que contractualmente se estipularon para considerar correctamente entregada y finalizada la obra, hechos que por otra no son objeto de discusión en esta instancia al no haber sido debidamente introducidos por la apelante como objeto del presente recurso. Tampoco son desvirtuadas en esta instancia todas aquellas cantidades que acredita la demandada haber tenido que abonar por facturas no atendidas por el contratista, pago de trabajos no realizados que se tuvieron que asumir por terceros y el coste del proyecto de urbanización, todos ellos no cuestionados de contrario, como expresamente además indica la sentencia recurrida, lo que debe tener como consecuencia la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer las costa a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por 3AG BENI 2002, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Tarragona , que se CONFIRMA íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Dese el destino legal correspondiente al depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno sin perjuicio de que concurran los requisitos para la interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal o casación.

Así por nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.