Sentencia CIVIL Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 756/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 756/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 264/2014 del Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 335/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a uno de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 264/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de Dª. Ascension , D. Cipriano , Dª. Felisa y D. Gaspar , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 2 de febrero de 2015, rectificada por auto de fecha 18 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por la Procuradora dª EMMA FRIGOLA CASALI en representación de dª Ascension , D. Cipriano , Dª Felisa y D. Gaspar contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD de los contratos 8ª Emisión de Obligaciones Subordinadas (órdenes de compra y contratos tipo suscritos el 12 de noviembre de 2008 y 13 de noviembre de 2008), así como de los canjes forzosos por acciones y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada

- a llevar a cabo el cumplimiento por equivalencia, cubriendo el diferencial entre los percibido por los clientes (45.547,09 euros y 11.635,60 euros) y lo invertido inicialmente (60.000 euros y 15.000 euros), esto es, que se les restituya y abone la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EUROS (13.452,91 euros) -sra. Ascension , SR. Cipriano - y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (3.364,40 euros) -sra. Ascension , SR. Gaspar y SRA. Felisa - - como consecuencia del canje forzoso y posterior recompra voluntaria de las acciones de Caixa Catalunya, previsto mediante Resolución de 7 de junio de 2013, más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse, más los intereses legales devengados respecto de las cantidades de 46.547,09 euros y 11.635,60 euros desde el 12 y 13 de noviembre de 2008 hasta que se hizo efectivo su abono el 7 de julio de 2013, y los intereses devengados respecto de las cantidades de 13.452,91 euros y 3.364,40 euros hasta el dictado de la Sentencia, descontando lo percibido por los actores de las liquidaciones de intereses que les hayan generado las obligaciones subordinadas.'

Se impone las costas a la demandada'

La parte dispositiva del auto rectificando la anterior sentencia es del siguiente tenor literal:

'Rectifico el error padecido en la redacción del Fallo de la Sentencia nº 25/2015 de fecha 2 de febrero de 2015 donde dice '45.547,09 €' debe decir '46.547,09 €'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DOÑA Ascension , DON Cipriano , DOÑA Felisa y DON Gaspar presentan demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A., en ejercicio de acción de Nulidad de los Contratos 8ª Emisión de Obligaciones Subordinadas (órdenes de compra y contratos tipo suscritos el 12 de noviembre de 2008 y 13 de noviembre de 2008), y subsidiariamente, de anulabilidad y/o resolución contractual por incumplimiento contractual, por incumplimiento de contrato, con indemnización de daños y perjuicios.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia, aclarada por auto de fecha 18 de febrero de 2015, estima íntegramente la demanda y declara la Nulidad de los Contratos 8ª Emisión de Obligaciones Subordinadas (órdenes de compra y contratos tipo suscritos el 12 de noviembre de 2008 y 13 de noviembre de 2008), así como de los canjes forzosos por acciones y condena a la demandada a llevar a cabo el cumplimiento por equivalencia, cubriendo el diferencial entre lo percibido por los clientes (46.547,09 euros y 11.635,60 euros) y lo invertido inicialmente (60.000 euros y 15.000 euros), esto es, que se les restituya y abone la suma de 13.452,91 euros - SRA. Ascension , SR. Cipriano - y 3.364,40 euros -SRA. Ascension , SR. Gaspar y SRA. Felisa -, como consecuencia del canje forzoso y posterior recompra voluntaria de las acciones de CAIXA CATALUNYA, previsto mediante Resolución de 7 de junio de 2013, más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse, más los intereses legales devengados respecto de las cantidades de 46.547,09 y 11.635,60 euros desde el 12 y 13 de noviembre de 2008 hasta que se hizo efectivo su abono el 7 de julio de 2013, y los intereses devengados respecto de las cantidades de 13.452,91 euros y 3.364,40 euros hasta el dictado de la sentencia, descontando lo percibido por los actores de las liquidaciones de intereses que les hayan generado las obligaciones subordinadas.

Todo ello, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

2) Carencia sobrevenida del objeto. Desaparición de los títulos objeto de nulidad por causa imputable al actor.

3) Condena en costas. Existencia de dudas de derecho sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

4) Efectos de la nulidad. Obligación de la demandante de restituir las remuneraciones percibidas incrementadas con el interés legal del dinero.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA Y LA INFORMACIÓN QUE SE FACILITÓ A LA ACTORA.

El primer motivo de recurso viene referido a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio a los demandantes, quienes, se dice, conocían perfectamente lo que adquirían cuando suscribieron órdenes de compra de títulos de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA, y que la actuación de la demandada no fue generadora de error en el consentimiento, sino que dicho error fue únicamente imputable a la falta de diligencia de la parte demandante.

Alega la parte apelante que, si bien corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber informado al cliente bancario en la contratación, dicha excepción a las normas de la carga de la prueba debe ponerse en relación con las circunstancias concretas del procedimiento.

Sostiene que, en este caso, la parte demandante poseyó durante varios años los títulos y vino cobrando los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada en el CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.

No puede acogerse el argumento de que, en este supuesto, concurren circunstancias excepcionales y que en este caso toda la información contractual que debía trasladarse a los clientes en virtud de la normativa MiFID fue debidamente entregada, por lo que los clientes han dispuesto desde 2008 hasta la actualidad para examinarla detenidamente y que hasta la presentación de la demanda no ha existido el más mínimo reproche.

No concurre circunstancia excepcional alguna y, de la prueba practicada, se desprende que la entidad bancaria omitió información sobre cuestiones relevantes.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

La documentación contractual aportada por las partes se limita a los siguientes: Contrato de PACK ESTÁNDAR, documento 2 de la demanda, al folio 109, Libreta de CAIXA CATALUNYA, al folio 121, Orden de suscripción de Deuda Subordinada de 12 de noviembre de 2008, documento 3 de la demanda, al folio 122; Test de conveniencia de DOÑA Ascension , al folio 124 y al folio 772; Contrato de custodia y Administración de valores, al folio 126; Comunicación de la categoría asignada, minorista, al folio 129, Orden de suscripción de Deuda Subordinada de 13 de noviembre de 2008, al folio 131; Contrato de custodia y Administración de valores, al folio 132; Comunicación de la categoría asignada, al folio 135; folleto informativo de la octava emisión de Deuda Subordinada, al folio 136; Reglamento interno de conducta, al folio 184; Extractos bancarios de los movimientos de la actora, documentos 1 y 4 de la contestación a la demanda, a los folios 665 y 673; Test de conveniencia de DON Gaspar , documento 14 de la contestación, al folio 770, y Test de conveniencia de DON Cipriano , documento 16 de la contestación, al folio 774, por lo que, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

Finalmente, no consta que se hiciera el test de conveniencia a DOÑA Felisa ni el test de idoneidad a ninguno de los cuatro demandantes

Del interrogatorio del testigo DON Basilio , DIRECTOR de OFICINA DE CAIXA CATALUNYA, no se desprende que se ofreciera a las clientes información de los riesgos que comportaban la adquisición de las OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA, ni que se les informara de la posibilidad de perder el capital ni se ha probado que se entregara folleto alguno ni que se ofreciera información precontractual alguna a las actoras.

Afirmó el testigo que no conoce a los demandantes, que no contrataron con él, que contrataron con una empleada de la oficina de la que él era el director, y que él no comercializó esta operación, y se ha limitado a relatar meras generalidades de las líneas marcadas por la entidad en la comercialización de OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA, por lo que el valor probatorio de dicho testigo ha sido nulo,.

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 25 de febrero de 2016 :

'TERCERO.-B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de auto-responsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el artículo 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a las demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

TERCERO.- CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO. DESAPARICIÓN DE LOS TÍTULOS OBJETO DE NULIDAD POR CAUSA IMPUTABLE AL ACTOR.

Como segundo motivo de recurso, la entidad bancaria argumenta que los contratos de compra de valores quedaron confirmados con la venta de los títulos y con el cobro de los rendimientos.

Alega la parte apelante que la venta al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. ha provocado la extinción de la acción de nulidad, la confirmación del contrato y la pérdida de la cosa por culpa de la parte actora.

Sostiene que los demandantes aceptaron la oferta realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) vendiendo las acciones y que, con dicha venta, se desprendieron de forma consciente y voluntaria de la cosa objeto del contrato, y este negocio jurídico sí afecta de forma directa a la acción de nulidad ejercitada y supone su extinción, por cuanto los actores ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan.

Dice la parte apelante que al vender los actores sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el artículo 1.303 del Código Civil .

Y señala que, si bien el canje de las obligaciones subordinadas por acciones fue forzoso, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podían haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación (tácita) del contrato conforme a los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil y la subsiguiente extinción de la acción de nulidad.

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las obligaciones de deuda subordinada emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad, CATALUNYA BANC S.A.

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC S.A. si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo',

Por tanto, de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones de deuda subordinada y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo, por lo que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el artículo 1.311 del Código Civil , a tenor del cual, se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que eran titulares aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que los actores ya tenían que ser conscientes del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciaran a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderles.

Repárese que el artículo 1.311 del Código Civil habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el artículo 6.2 del Código Civil , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos, la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la sección 16ª de esta Audiencia, de 29 de mayo de 2015 ).

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, basta señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Pero además el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 12 de enero de 2015 , declara:

'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En consecuencia, este segundo motivo de recurso tampoco puede prosperar.

CUARTO.- CONDENA EN COSTAS. EXISTENCIA DE DUDAS DE DERECHO SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCITADA.

En tercer término, sostiene la parte apelante que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

QUINTO.- EFECTOS DE LA NULIDAD. OBLIGACIÓN DE LA DEMANDANTE DE RESTITUIR LAS REMUNERACIONES PERCIBIDAS INCREMENTADAS CON EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y declara la Nulidad de los Contratos 8ª Emisión de Obligaciones Subordinadas (órdenes de compra y contratos tipo suscritos el 12 de noviembre de 2008 y 13 de noviembre de 2008), así como de los canjes forzosos por acciones y condena a la demandada a llevar a cabo el cumplimiento por equivalencia, cubriendo el diferencial entre lo percibido por los clientes (46.547,09 euros y 11.635,60 euros) y lo invertido inicialmente (60.000 euros y 15.000 euros), esto es, que se les restituya y abone la suma de 13.452,91 euros - SRA. Ascension , SR. Cipriano - y 3.364,40 euros -SRA. Ascension , SR. Gaspar y SRA. Felisa -, como consecuencia del canje forzoso y posterior recompra voluntaria de las acciones del CAIXA CATALUNYA, previsto mediante Resolución de 7 de junio de 2013, más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse, más los intereses legales devengados respecto de las cantidades de 46.547,09 y 11.635,60 euros desde el 12 y 13 de noviembre de 2008 hasta que se hizo efectivo su abono el 7 de julio de 2013, y los intereses devengados respecto de las cantidades de 13.452,91 euros y 3.364,40 euros hasta el dictado de la sentencia, descontando lo percibido por los actores de las liquidaciones de intereses que les hayan generado las obligaciones subordinadas.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen 'ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Lo anterior supone la desestimación íntegra del recurso de apelación.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de BARCELONA, de fecha 2 de febrero de 2015 , aclarada por auto de fecha 18 de febrero de 2015, en los autos de juicio ordinario número 264/2014, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.