Sentencia Civil Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 437/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 437 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 1274 de 2014

SENTENCIA NÚM. 335 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1274 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi, y como apelados, Doña Rafaela y Don Teodulfo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María del Lidón Bernat Alarcón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio Javier Jiménez García-Pumarino.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bernat Alarcón, en nombre y representación de Rafaela y Teodulfo , frente a Bankia SA, representado por la Procuradora Sra. Pesudo Arenós, y en consecuencia,

1- Debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición obligaciones subordinadas 10ª emisión, objeto de las presentes actuaciones, y su derivado de suscripción de acciones de Bankia, así como la nulidad de la recompra y canje por acciones de Bankia de mayo de 2013.

2- Debo condenar y condeno a la demandada, a restituir a la actora la cantidad invertida, más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de la adquisición hasta la sentencia, y a partir de ésta, el interés por mora procesal, debiendo compensarse aquélla cantidad con la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora como intereses y dividendos durante el período de vigencia de los contratos declarados nulos, debiendo la actora devolver a la demandada la titularidad de las acciones de Bankia derivadas del canje de 2013.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas de ambas instancias a la apelada, o subsidiariamente, revoque la de instancia en el sentido de reconocer que, consecuentemente a la declaración de nulidad acordada en la sentencia recurrida y a la restitución recíproca de las prestaciones dadas por Bankia a los actores, la restitución de éstos a Bankia debe alcanzar a los rendimientos brutos abonados y los intereses legales de éstos dese las fechas de sus respectivas liquidaciones parciales, deducciones que se cuantificarán en fase de ejecución de sentencia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas de la alzada a la apelante y precisando, en aras a una mayor claridad, la aplicación ex lege del artículo 1307 cc , estableciendo para la restitución de las prestaciones en ejecución, que las mismas se hagan teniendo en consideración los importes percibidos por los demandantes en la venta de las acciones.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 22 de marzo de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de julio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 30 de septiembre de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, EXCEPTO el particular referido a la falta de devengo de intereses sobre los rendimientos del producto bancario.

PRIMERO.-Doña Rafaela y D. Teodulfo interpusieron contra Bankia SA demanda al final de la que pedían que se declarase la nulidad radical por falta de consentimiento y subsidiariamente por violación de normas imperativas del contrato de adquisición de 80 obligaciones subordinadas, por importe de 80.000 €, así como la nulidad de la recompra y canje por acciones de Bankia de 16 de marzo de 2012, con restitución recíproca de las prestaciones, y, subsidiariamente, nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, y subsidiariamente a ésta, acción de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios.

Se opuso el banco demandado y la sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de adquisición obligaciones subordinadas 10ª emisión objeto de la demanda y su derivado de suscripción de acciones de Bankia, así como la nulidad de la recompra y canje por acciones de Bankia de mayo de 2013. Con este presupuesto ha condenado a la demandada a devolver a los actores el dinero invertido, más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de la adquisición hasta la sentencia, y a partir de ésta, el interés por mora procesal. Ha acordado también la juzgadora que dicha cantidad se compense con la cuantía de los importes periódicos abonados a la parte actora como intereses y dividendos durante el período de vigencia de los contratos declarados nulos, debiendo la actora devolver a la demandada la titularidad de las acciones de Bankia derivadas del canje de 2013. Y ha condenado en costas a Bankia SA.

Contra la sentencia que le ha sido adversa recurre en apelación el banco demandado, que pide que en esa alzada se desestime la demanda o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca que, consecuentemente a la declaración de nulidad acordada en la sentencia recurrida y a la restitución recíproca de las prestaciones dadas por Bankia a los actores, la restitución de éstos a Bankia debe alcanzar a los rendimientos brutos abonados y los intereses legales de éstos desde las fechas de sus respectivas liquidaciones parciales, deducciones que se cuantificarán en fase de ejecución de sentencia.

La parte actora se opone y pide la confirmación de la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.-Antes de abordar el examen de los motivos del recurso de Bankia SA hacemos una breve referencia a la inviabilidad de su petición de que se impongan a la parte apelada las costas de la segunda instancia. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC ver arts. 394 y 398 LEC ) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.

Sostiene la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria motivos que, aunque desarrollados en más apartados que los que siguen, pueden concretarse en que: 1) la parte actora carece de legitimaciónad causampor la venta de las acciones canjeadas; 2) la acción de nulidad o anulabilidad es inviable, como también la de resolución contractual, 3) se refiere, por último a los intereses a devengar a consecuencia de la decisión judicial y a los efectos de la declaración de nulidad.

Pasamos al examen del recurso, partiendo del hecho indiscutido de que los actores suscribieron el 9 de junio de 2009 obligaciones subordinadas de la emisión E.10, pagando 80.000 € por su adquisición, así como que dichas obligaciones fueron canjeadas por acciones que aquéllos vendieron posteriormente (contrato a los folios 124 y ss, test de conveniencia a los folios 130 y ss, venta en los folios 293 y ss).

Precisamos que la propia entidad bancaria, tras la cumplimentación del test de conveniencia, calificó la operación como 'no conveniente' para el cliente.

1.El canje por acciones de las obligaciones subordinadas y la posterior venta de acciones no obsta al ejercicio de la acción.

Así lo ha dicho en varias ocasiones este tribunal (por ejemplo, Sentencias de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio y 29 de septiembre de 2.015 , núms. 207 y 227 de 13 y 30 de mayo de 2016 , núm. 321 de 15 de septiembre de 2016 ), al pronunciarse acerca de si el canje de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de éstas extingue la acción de anulabilidad del contrato, o constituye confirmación del contrato que impide la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1303 del Código Civil .

En el que nos ocupa, sostiene la demandada que tras la venta de las acciones los actores perdieron legitimación en cuanto al fondo.

Por recordar lo que tenemos dicho, hay que tener en cuenta que la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones.

Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 (BOE del día 11 de junio), por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las obligaciones subordinadas, viciado como estuvo éste.

Si a lo dicho se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas que las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión, presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a que era la única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación, ni que se trate de una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento.

2.El motivo relativo a que la acción de nulidad o anulabilidad es inviable, como también la de resolución contractual, se fundamenta también en el canje por acciones y posterior venta de éstas, por lo que faltaría el objeto del contrato.

Basta para su desestimación recordar lo que acabamos de decir en el anterior párrafo, que ahora reiteramos y damos por reproducido.

3.Apenas se esfuerza el banco apelante en cuestionar el acierto de la juez de instancia al apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento.

Nos ocupamos a continuación de este extremo.

Sobre las obligaciones subordinadas, ha dicho este tribunal en Sentencias, entre otras, núm 322 de noviembre de 2014 y núm 227 de 30 de mayo de 2016 ), que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

Los actores suscribieron el producto financiero de marras al serle aconsejados por la entidad demandada, de la que era clientes.

Por la fecha de las operaciones litigiosas, 8 de junio de 2009, 29 de noviembre de 2010 y 17 de marzo de 2011, la disciplina legal aplicable es la contenida en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, así como el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad.

El citado art. 79 bis LMV comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establece como obligación de la entidad financiera de recabar información del cliente sobre sus conocimientos y experiencia.

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 .

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales. Los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En el presente caso y como más arriba se dice, la propia entidad consideró que el producto era 'no conveniente' para el cliente que realizó el test de conveniencia. No obstante, de buen grado aceptó que se suscribiera, sin que conste que se le advirtiera de los riesgos que corría, acordes a la naturaleza del producto, antes expuesta.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith andfairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

La STS de 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013 -ECLI:ES:TS:2013:2589 aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en un relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes.

En otros casos, el incumplimiento de dicha normativa sustenta la estimación de la nulidad del contrato por la concurrencia del error vicio del consentimiento, generado por el déficit de información achacable a la entidad.

Sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito art. 217.6 y 7 LEC ), la carga de acreditar que informó adecuadamente a sus clientes.

Pues bien, puesto que no se ha probado, ni siquiera intentado, que los clientes que reclaman fueran informados adecuadamente sobre las características del producto, hemos de concluir que la entidad financiera demandada no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Este incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a un notable déficit de la información que debía proporcionar la entidad y con ello también al error vicio del consentimiento que la recurrente niega y al consiguiente perjuicio, pues la actora, que suscribió el producto sin ser informada de las características y los riesgos del mismo, ante la situación crítica que se produjo transmitió las acciones por las que habían sido canjeadas aquellas participaciones preferentes y experimentó una pérdida económica.

La apreciación del error se relaciona con la prueba de la información facilitada por la entidad, conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004.

Como en el supuesto examinado por dicha STS (compra de adquisiciones preferentes de un banco islandés), la prueba aportada con la demanda acredita la firma de la orden de compra, en la que únicamente se identifica a la ordenante y se menciona el valor de la inversión, de la que -de manera obviamente incierta- se dice que es aconsejable para cliente 'que quieren asumir pocos riesgos'. Todo ello, sin que conste que fueran los actores informados de los riesgos de la inversión.

El banco demandado tiene medios para acreditar que el cliente ha sido informado de las implicaciones y riesgos de la operación. Se trata de un hecho de gran importancia, cuya prueba no debe dejarse ni a expensas de las declaraciones de sus propios empleados, condicionados objetivamente por su relación con la parte, ni fiarse a cláusulas predispuestas y estereotipadas.

Dice la citada STS de 16 de septiembre de 2015 :

' Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por lo tanto, la sentencia apelada se ajusta en este punto a la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la entidad del error, debe ser calificado como esencial, pues la falta de la debida información impidió que la demandante realizara la suscripción y el correspondiente desembolso económico a sabiendas de las características del producto y de los riesgos que asumía. Se trata, por ello, de vicio suficiente para invalidar el consentimiento ( arts. 1265 , 1266 CC ) y dar lugar al triunfo de la pretensión.

4.Mejor suerte merece el motivo que sostiene que, del mismo modo que las cantidades que el banco debe devolver devengan intereses desde el pago, deben devengarlos las liquidaciones o rendimientos que fueron abonado a los actores y que estos rendimientos han de ser a tales efectos los brutos.

Una vez que se acuerda que la concurrencia del error vicio del consentimiento determina justificadamente la declaración de nulidad de las operaciones llevadas a cabo mediando aquél, ha de pasarse a determinar las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

Debe aplicarse el art. 1303 del Código Civil , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Es un precepto que puede y debe aplicarse de oficio.

Discrepamos de la decisión de instancia en la medida en que no acuerda que los rendimientos abonados a los demandantes devengue a cargo de éstos el correspondiente interés legal.

a) La aplicación del art. 1303 CC conduce a que, del mismo modo que la demandada debe reintegrar el precio abonado, con intereses legales desde la fecha de cada pago, y la parte actora devolver los títulos, debe también la demandante devolver los rendimientos percibidos, que asimismo devengarán a su cargo los intereses legales desde la fecha de cada pago o liquidación de rendimientos. Esta solución se ajusta más al precepto citado y a la recíproca restitución de prestaciones consecuencia de la declaración de nulidad.

No es de aplicación, en sentido contrario, el artículo 1.306 CC cuando excepciona el caso en que en el contrato concurra causa que denomina torpe y que no constituye delito ni falta, ya que en el presente caso la causa de la nulidad declarada es la concurrencia de un vicio del consentimiento, ajeno a cualquier ilicitud del contrato ( Sentencias de este tribunal de 21 de mayo , 30 de septiembre y 4 de diciembre de 2015 ).

Tampoco el art. 1307 CC que la parte apelada invoca ('Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'), pues de lo que se trata no es de la devolución de la cosa, sino del reintegro de lo percibido con sus intereses, que es lo que dispone el art. 1303 CC citado.

b) Precisamos también que los rendimientos a devolver por los actores han de ser las cantidades brutas percibidas por tal concepto.

Como venimos diciendo (entre otras, Sentencias núm. 258 de 2 de octubre de 2015 y núm. 329 de 4 de diciembre de 2015 , núm 122 de 18 de marzo de 2016 ), los rendimientos a devolver por la parte demandante deben ser los brutos y no los netos. La razón de ello, apartándonos de posiciones mantenidas con anterioridad a dichas resoluciones, es que la suma retenida por la entidad bancaria y por ello no entregada a los clientes fue para ingresarla en la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de los mismas, que son acreedores en su caso a los reintegros que puedan proceder como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal.

Por lo dicho, se impone la parcial estimación del recurso, en los términos indicados.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso a que conducen los anteriores razonamientos da lugar a que no hagamos pronunciamiento expreso en cuanto a las de la alzada ( art. 398 LEC ). Mantenemos la condena al pago de las costas de la instancia, toda vez que lo dicho y la aplicación de un precepto que debe tenerse en cuenta de oficio no altera la estimación total o, en todo caso, sustancial de la demanda.

Procede la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha tres de diciembre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1274 de 2014,REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida en el sentido de que deberán los demandantes restituir a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos brutos obtenidos por la inversión, incrementados en los intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos, que deberán compensarse con las cantidades que debe abonar el banco demandado.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientosde la sentencia apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.