Sentencia Civil Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 203/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2008/0176320

Recurso de Apelación 203/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1504/2008

APELANTE:ESTASER EL MARENY SL

PROCURADOR D. /Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

APELADO::REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS

PROCURADOR D. /Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA Nº 335

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1504/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado,REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A.representada por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, y de otra, como demandada-apelante,ESTASER EL MARENY S.L, representada por El Procurador D. David García Riquelme.

VISTO, siendo Magistrada Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en nombre de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A, y condeno a la demandada Estaser El Mareny, S.L., a dar por resuelto el contrato de arrendamiento de industria firmado con la citada demandante en fecha 31 de mayo de 1994, con efectos desde el día 30 de octubre de 2006, por lo cual se declara haber lugar al desahucio del mismo, debiendo la demandada dejar libre y expedito el objeto del arrendamiento a disposición de la demandante, dentro del plazo legal, transcurrido el cual, sin haberlo efectuado, se procederá, a su costa, al lanzamiento; por lo cual también se condena a la demandada a estar y pasar por todo lo anteriormente expuesto y a pagar, en concepto de daños y perjuicios causados a la arrendadora demandante, la cantidad de 144.461'68 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en los términos que se indican en el Fundamento de derecho número cuatro de esta sentencia hasta la total restitución de la posesión a la arrendadora de la estación de Servicio a la que se refiere el contrato, así como las costas de este juicio, que expresamente se imponen al demandado.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el quince de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de Repsol Comercial de productos petrolíferos SA interpuso demanda de juicio ordinario frente a Estaser el Mareny (ESTASER), interesando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

Se DECLARE el incumplimiento por ESTASER EL MARENY, S.L. del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro de la Estación de Servicio No 12.644 sita en Mareny de Les Barraquetes (Valencia) suscrito en fecha 31 de mayo de 1.994 por incumplir: (i) la obligación de suministrase en exclusiva de REPSOL y (ii) la obligación de exhibición de los elementos publicitarios a cuyo cumplimiento aquella viene obligada.

Se DECLARE resuelto el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro suscrito en fecha 31 de mayo de 1.994 con efectos desde el 11 de junio de 2003 ante los graves y reiterados incumplimientos del mismo por ESTASER EL MARENY, S.L., de conformidad con lo previsto en la Cláusula Séptima del mismo, ordenando el desahucio de ésta y la entrega de la posesión de la E.S. a REPSOL con todos los elementos que la componen.

Se CONDENE a ESTASER EL MARENY, S.L. a indemnizar a REPSOL en concepto de daños y perjuicios con las siguientes cantidades:

a).- La cantidad de 144.461,68 €, por los daños y perjuicios producidos durante el período comprendido entre el 24 de noviembre de 2006 (fecha de inicio del incumplimiento) y el 22 de septiembre de 2008 calculados los mismos conforme a las bases establecidas en el hecho cuarto de esta demanda.

b) .- La cantidad que resulte de multiplicar el lucro cesante medio día (216,26'€), por el número de días que medie entre el 23 de septiembre de 2008 y la fecha en que la demandada cese en el incumplimiento de la exclusiva de suministro. Para la determinación de dicha cantidad, tanto si se hace en laSentencia, como si se reserva para ejecución de la misma, deberán aplicarse las bases contenidas en el hecho cuarto de la presente demanda.

4.- Se CONDENE a ESTASER EL MARENY, S.L. al pago de las costas que se devenguen en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la demandada interesando se admita la excepción de prejudicialidad civil, declarando la suspensión del proceso, y una vez levantada se admita el recurso por todos o algunos de los motivos alegados, revocándose la sentencia y acordando la integra desestimación de la demanda.

Alega los siguientes motivos:

A.-Concurrencia de una nueva excepción procesal de prejudicialidad civil, con ocasión del incidente de nulidad planteado por ella el 17-03-205 a consecuencia del cambio de criterio de la Sala 1ª del TS sobre la nulidad de las relaciones contractuales.

B.-Sobre el cambio de criterio jurisprudencial del TS acerca de la nulidad de las relaciones contractuales como la de autos y su incidencia en la presente litis.

C.-Error en la valoración de la prueba practicada por la sentencia objeto de apelación e infracción de la doctrina del onus probandi.

Descalifica el informe pericial presentado por la actora, realizado por la firma BDO(doc. 18),en base al interrogatorio del perito que evidencia que los datos y parámetros tenidos en consideración en su informe serían adecuados para el año 2005, pero no para los años posteriores debido a la temporalidad de los datos tenidos en cuenta a la hora de calcular el lucro cesante diario(se fija en 216,26 €/día)para el ejercicio de 2005.

Sostiene que a la vista de la declaración del autor del informe de BDO y de los datos utilizados por la CNMC, la CNE y Solred, el importe indemnizatorio o cálculo de lucro cesante diario postulado por Repsol debió desestimarse, so pena de incurrir en una incorrecta valoración de la prueba, como así ha ocurrido.

La sentencia obvia lo preceptuado en el art 217 de la LEC que indica que corresponde la carga de la prueba al actor, quien habrá de ser el que pruebe los hechos constitutivos de su pretensión, incumbiendo a la demandada probar los hechos impeditivos o extintivos o excluyente, pero sólo a partir de os hechos probados por la actora.

D. -Infracción del art 219 de la LEC en la que incurre la sentencia al conceder una condena de futuro, en sede del parf 2ª de este precepto.

Mediante escrito de presentado en el juzgado el 14 de octubre de 2015,la apelante renunció al referido motivo de prejudicialidad civil.

SEGUNDO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

La demandada Estaser, presentó demanda frente a Repsol que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid (PO 39/04 ),interesando entre otras cosas la nulidad del acuerdo de constitución de derecho de Superficie de 2 de Noviembre de 1992, la Escritura de Derecho de Superficie de 24 de Agosto de 1993 y del Contrato para Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio- Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 31 de Mayo de 1994.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda solo en parte, declarando la nulidad únicamente del contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio.

Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, el tribunal de segunda instancia,(Sección 28 AP Madrid) desestimando el recurso de Estaser y estimando el de Repsol , desestimó totalmente la demanda de aquella.

Contra la sentencia de apelación la demandante Estaser interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un solo motivo, y recurso de casación, articulado en siete motivos.

El TS en su sentencia 310/2011 de 11 mayo desestimo el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación confirmando la sentencia dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 572/06 .

Interpuesto incidente de nulidad de actuaciones por ESTASER EL MARENY S.L. frente a la sentencia del TS, este la desestimó por providencia de 16-09- 2015,por lo que aquella nueva causa de prejudicialidad invocada al tiempo de interponer el recurso es inexistente y se desestima

.

CUARTO.-En este procedimiento no se cuestiona la validez de las relaciones contractuales habidas entre las partes, tal y como se aprecia a leer el suplico de la demanda transcrito.

La validez de las relaciones contractuales quedó zanjada por la sentencia aquella del TS que confirma la de la Sección 28 de la AP de Madrid, que rechaza, entre otras cosas ,la nulidad de las relaciones contractuales interesada por Estaser.

Como se deduce de la STC 242/1992 , el cambio de criterio jurisprudencial sobre un tema jurídico no permite revisar la cosa juzgada mediante un incidente de nulidad.

Por lo expuesto el motivo b de apelación)sobre el cambio de criterio jurisprudencial del TS se desestima.

QUINTO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

La infracción del art. 217 LEC , para su estimación, como declaran las STS de 25 de marzo de 2013 , rec. 1810 / 2010, y 18 de diciembre de 2015, rec. 2220/2012 , resumiendo la jurisprudencia de esa Sala sobre la carga de la prueba, exige la concurrencia de dos circunstancias: a) que un hecho precisado de prueba se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba), y b) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a la parte a quien no le incumbía esta.

Como razona esta última, la STS 18 de diciembre de 2015, rec. 2220/2012 «La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. (...) De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas)».

La sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba, sino que, antes al contrario, declara probado el resarcimiento de daños y perjuicios en base al informe pericial ( doc. 18), ratificado por su autor en el juicio, sin que la demandada haya desvirtuado ese informe mediante prueba contrario.

La Sentencia de Pleno de 11 de diciembre de 2009 , resalta que no procede la infracción de la carga y distribución de la prueba cuando precisamente se declaraba probado un hecho, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y, sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba.

El error en la valoración de la prueba es inexistente .Lo que la apelante denuncia como tal no es sino una valoración distinta e interesada a la realizada por el Juez a quo, sin que existan datos objetivos que desvirtúen su criterio, por lo que debe de prevalecer esta, objetiva e imparcial, sobre la del apelante ,interesada y subjetiva, máxime cuando el informe aquel no es desvirtuado por prueba alguna.

SEXTO.-Inexistencia de infracción del art 219 de la LEC .

La sentencia condena a indemnizar por lucro cesante en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases expresadas en el hecho cuarto de la demanda con arreglo al art 219 LEC .

La sentencia del TS nº 753/2014 de 29 de diciembre sobre esta cuestión dice: 'La condena de Exclusivas Baymar, SA - pretendida en la demanda y contenida en la sentencia apelada - no tuvo su causa en el normal funcionamiento de la relación contractual de arrendamiento de industria - como, según parece, entendió el Tribunal de apelación al dejarla sin efecto como una consecuencia ineluctable de la resolución de la misma -, sino en los daños que a la arrendadora había producido el incumplimiento por la arrendataria de la obligación de vender en la estación de servicio exclusivamente combustibles y carburantes identificados con el signo ' Repsol ', y que, con toda seguridad, seguirá produciéndole la explotación del negocio por la demandada, ya sin encontrar su causa en el vínculo contractual, hasta que ponga fin a ella con la entrega de la posesión a quien la había cedido por un tiempo y con derecho a recuperarla, en tanto mantenga su vigencia el derecho de superficie.

En definitiva, el hecho de que la relación contractual entre Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA y Exclusivas Baymar, SA hubiera quedado resuelta no constituye impedimento para la condena de la demandada a la indemnización de daños, en la medida integral que había determinado el Juzgado de Primera Instancia.

Tampoco se advierte inconveniente para tal condena, desde el punto de vista procesal, pues la misma respeta el rigor de la congruencia y, además, las condenas de futuro están admitidas en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertos casos, entre los que hay que incluir el enjuiciado, ya que el transcurso del tiempo no generará incertidumbre alguna que impida ejecutar la sentencia en los mismos términos en que se dicta - si es que la obligada a devolver no da voluntariamente posesión de la estación de servicio a quien se la había arrendado -.'

En el hecho cuarto de la demanda se pide respecto del lucro cesante se indemnice en el lucro cesante medio, que se fija en 216,26 € día por el nº de días de incumpliendo de la exclusiva .

Mediante una simple operación aritmética se determina la indemnización. Se sabe la cantidad diaria por lucro cesante,216,26 €/día. Conocido el número o de días, una multiplicación fija la indemnización.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

SEPTIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a