Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 303/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11ª
CIVIL
ROLLO DE APELACIÓN Nº303/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº39 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO nº865/2013
S E N T E N C I A nº 335/2017
Ilmos. Sres.
Don Josep María Bachs Estany (Presidente)
Don Francisco Herrando Millán
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona,30 de junio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
ORDINARIO nº865/2013, sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de
franquicia , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, por demanda de MONICLAU
2011, S.L., representada por el Procurador don Ricard Simò Pascual y asistidos por el Letrado don Juan
Carlos Giménez-Salinas Framis, contra BACI LINGERIE ESPAÑA, S.L., representada por el Procurador don
Francisco Ruiz Castel y defendida por el Letrado don Francesc Bella Martorell, que pende ante nosotros por
virtud del recurso interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
12 de enero de 2015 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario 865/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 12 de enero de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por MONICLAU 2011, S.L., representada por el Procurador Sr. Simó Pascual, contra BACI LINGERIE ESPAÑA, S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz Castel, absolviendo en su consecuencia a la demandada de la pretensión deducida en su contra; sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la entidad actora interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba y de las cuestiones jurídicas esenciales relativas al incumplimiento del contrato de franquicia.

La demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y a continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo ambas en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 21 de junio de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.

Tras negociar la apertura de un local para la venta de productos de lencería y eróticos de la marca 'Baci Lingeri' en la ciudad de Salamanca, en fecha 14 de diciembre de 2011 los litigantes firmaron un contrato de franquicia en el que BACI LINGERIE ESPAÑA, S.L. actuaba como franquiciadora y MONICLAU 2011, S.L.

como franquiciada.

MONICLAU 2011, S.L. considera que la demandada incurrió en diversos incumplimientos de los elementos esenciales del contrato y reclama los daños y perjuicios sufridos. Relata en su demanda que ya antes de la firma del contrato, habiendo alquilado el 1 de octubre de 2011 un local en la calle Toro, nº 52, local nº 7, de Salamanca, en fecha 22 de noviembre de 2011 aún no habían llegado ni los muebles, ni las perchas ni las bolsas, ni nada para poder abrir la tienda y no le facilitó la información precontractual requerida por el art. 62.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero y por el art. 3 del RD 201/2010, de 26 de febrero (datos de inscripción en el registro de Franquiciadores y capital social recogido en el último balance), resultando que la demandada no es realmente franquiciadora sino una simple intermediaria o mayorista de productos de lencería y eróticos. Entre los incumplimientos denunciados, se indica que la demandada no cumplió con las previsiones de entrega de mercancía, no reponía los productos, y cuando le eran solicitados unos productos para surtir la tienda, manifestaban que no tenían y que pidieran otros; que no facilitó una correcta gestión de la franquicia, del know how, de técnicas de trabajo, ni programa de marketing alguno; que también incumplió el deber de exclusiva a los efectos de poder desarrollar la franquicia en Salamanca y Santa Marta de Torres y su derecho preferente para la adquisición de nueva franquicia, contenida en la cláusula tercera del contrato de 14 de diciembre de 2011, al ofrecer sus productos incluso por venta on line en internet, pudiendo cualquier consumidor acceder a los productos sin necesidad de acudir al establecimiento del franquiciado.

En definitiva, considera la actora que la conducta de la demandada le llevó a una situación insostenible y a la ruina del negocio, decidiendo en fecha 4 de junio de 2012 comunicar por burofax la resolución del contrato por grave incumplimiento de sus obligaciones, reclamando en la demanda la suma de 122.406,55 euros en concepto de daños y perjuicios, que se desglosa en 101.693,59 euros correspondiente a la inversión efectuada en el local (12.000 euros de la fianza arrendaticia, 15.000 euros de las rentas de los meses de septiembre, octubre y noviembre y 74.693,59 euros de la obra civil) y 38.967,21 euros correspondientes a las pérdidas económicas sufridas, debiendo descontarse 18.254,25 euros adeudados por la actora en concepto de restos de facturas impagadas.

La sentencia de primera instancia descarta la existencia de determinados incumplimientos o no aprecia que otros alcancen entidad suficiente para justificar la resolución contractual actuada por la actora y para fundar la reclamación total de daños y perjuicios efectuada.



SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas sobre el contrato de franquicia.

Como indica la Sentencia de 15/09/2016 de la sección primera de esta Audiencia (Ponente Sra.

Portella), la doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el llamado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado.

Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986, señalándose en la misma las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su 'know how' o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

Posteriormente, el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el acuerdo en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una marca para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Respecto a nuestro derecho interno, aunque la figura no estaba expresamente regulada, sí era conocida por cuanto se refieren a la misma el artículo primero del RD 1.750/87, de 18 de diciembre , sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas, y el RD de 21 de febrero de 1992 que desarrolla la ley 16/1989, de 7 de julio de defensa de la Competencia, que declara lícitas y autoriza en el mercado nacional las franquicias que cumplan la normativa comunitaria.

La figura tuvo entrada en nuestra legislación a través del artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La indicada norma fue desarrollada por el Real Decreto 2.485/1998, de 13 de noviembre, en cuyo artículo 2 se señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996 , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato , la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.



TERCERO.- Resolución del recurso.

Constituye un hecho no controvertido que en el contrato de franquicia suscrito entre las partes en fecha 14 de diciembre de 2011 se había estipulado un periodo de duración determinado y que la actora no agotó el plazo sino que rescindió formalmente el contrato por medio de burofax de 4 de junio de 2012, alegando la concurrencia de determinados motivos de incumplimiento contractual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , aunque el contrato se hubiera concertado por un plazo determinado, cualquiera de las partes podía proceder a su resolución anticipada si la contraria no hubiera cumplido la prestación a la que se había comprometido, con el resarcimiento de daños y abono de intereses.

El actor reproduce en su escrito de apelación los argumentos no atendidos en la sentencia de primera instancia, aún cuando dicha resolución contiene una exposición razonada de las causas que justifican su desestimación y, revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC , compartimos las conclusiones alcanzadas por el juzgador de primer grado.

La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ).

Aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria.



CUARTO.- Análisis de los incumplimientos denunciados .

Procede a continuación analizar si deben considerarse probadas las alegaciones de incumplimiento expuestas por MONICLAU 2011, S.L. y que, como expone la resolución recurrida, podemos clasificar en incumplimientos precontractuales y coetáneos o posteriores al contrato de franquicia. Ciertamente, poco más podemos añadir a los razonamientos de la resolución apelada, que da cumplida respuesta a cada uno de los incumplimientos denunciados.

Incumplimientos precontractuales .

El retraso en el suministro de los muebles es reconocido por la demandada y consideramos que ninguna incidencia tuvo en la resolución del contrato, dado que la tienda pudo abrirse en la campaña de Navidad y, en cualquier caso, dicho incumplimiento quedó convalidado al concertar con posterioridad el contrato de franquicia.

Lo mismo ocurre con todos los supuestos alegados de falta de información precontractual, desde el momento que en el contrato se indica que 'el franquiciado reconoce haber recibido del franquiciador toda la información establecida por el Real Decreto 2485/1998, en los plazos y con los contenidos estipulados en dicho Real Decreto' y se indica que la demandada se encuentra inscrita en el Registro de Franquiciadores del Ministerio de Economía con el número '(NIFRA) 2011/2290/09/08/2/F'. En cualquier caso, como razona la resolución recurrida, no se indica por el recurrente la incidencia que estas supuestas carencias tuvieron en el desarrollo o cumplimiento del contrato, máxime cuando la tienda de la actora era la primera tienda BACI abierta en España, circunstancia de la que tenía cumplido conocimiento la actora según se desprende de los correos acompañados a la contestación como doc. nº 1, 2 y 3.

Respecto de la mayor inversión que le supuso la contratación y adecuación del local, consideramos que fue un gasto adoptado conscientemente por la apelante, con pleno conocimiento de su importe según resulta acreditado con los propios documentos aportados con la demanda.

Incumplimientos coetáneos o posteriores al contrato.

En relación a la transmisión del know how, técnicas de trabajo, técnicas operativas o publicidad, consta acreditado con la documental aportada el contacto permanente que existió así como diversas visitas a Salamanca, con desplazamientos desde Barcelona, para mantener reuniones con la actora.

Respecto a las entregas o reposición de mercancías concretas, establece el contrato que 'La determinación, en cada momento, de los productos incluidos en la oferta de los establecimientos de la red BACI LINGERIE es competencia exclusiva del franquiciador. Cada colección o relación de referencias que, en cada momento, configure la oferta de los establecimientos de la red BACI LINGERIE incluirá una serie de referencias cuya presencia en los establecimientos de la red BACI LINGERIE será obligatoria; en adelante dichas referencias serán designadas 'surtido base' (cláusula 9.1); 'El franquiciador se reserva el derecho a no suministrar ciertos productos solicitados por el franquiciado por descatalogación o falta de stock. De la misma forma, el franquiciador se reserva el derecho a modificar la cantidad solicitada por el franquiciado por el mismo motivo' (cláusula 9.2).

Sobre el incumplimiento relativo a la exclusividad de la franquicia en Salamanca y Santa María de Tormes, su derecho preferente respecto de nuevas franquicias o ventas por internet, no consta en modo alguno acreditado que otra franquicia se hubiera aperturado y el contrato no concede en modo alguno exclusividad en la venta de productos, que impida la misma por otros medios.



CUARTO.- Conclusiones.

En realidad poco más habría que decir, dado que el Juez analizó todos los aspectos suscitados en la demanda y cuyas conclusiones entiende la Sala que no han sido desvirtuadas con las alegaciones del recurso, pues téngase en cuenta que sostenido por el demandante la existencia de incumplimiento contractual en base a unos concretos hechos, conforme el artículo 217 de la LEC , a quien le corresponde acreditar este incumplimiento contractual es a aquél. En este sentido, debe volver a insistirse que encontrándonos ante un contrato de naturaleza innominada, y sin perjuicio de la concreta normativa recogida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, la regulación fundamental de las obligaciones entre las partes radica en lo pactado en el contrato. En este sentido, recalcar que el hecho de que sea un contrato redactado por una de las partes, en indicación de que no fue negociado, no quiere decir desde el momento que fue firmado, encontrándonos en el ámbito mercantil, y no en el campo de la Ley de Consumo, aquel contrato surte plenos efectos entre los contratantes y obliga a cumplir lo allí establecido conforme dispone el art. 1.258 del Código Civil . Partiendo de esta realidad la Sala entiende que el actor no ha acreditado la existencia del incumplimiento contractual con la documental que aportó en su demanda o con la declaración de dos testigos, el gerente o encargado de la sociedad y una trabajadora, cuyas declaraciones fueron claramente insuficientes para sustentar la demanda. Encontrándonos ante cuestiones referidas al incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, las testificales son insuficientes para dicho fin, sino van acompañadas de prueba documental que las apoyen.

En definitiva, no puede exigirse que todo sistema de negocio objeto de la franquicia deba tener una experiencia tan constatada que, prácticamente, elimine cualquier riesgo para el franquiciado. Por el contrario, la recurrente tuvo ocasión suficiente de conocer todos los extremos de la franquicia a la que se iba vincular previo a la firma del contrato, conocía lo novedoso de la actividad y tuvo también, después, los medios comprometidos por el franquiciador hasta que decidió la resolución.



QUINTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

La desestimación de las pretensiones revocatorias de la recurrente justifica la imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONICLAU 2011, S.L. contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2015, dictada en el juicio ordinario 865/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona , de los que el presente Rollo dimana, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.