Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 635/2015 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 635/15
JPI Núm. TRES de Igualada
Autos núm. 601/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Juan Francisco GARCÍA EGIDO
S E N T E N C I A Núm. 335/2017
En la ciudad de Barcelona, a 4 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Igualada, a instancias
de Arsenio , representado por el procurador Ricard Simó, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado
por la procuradora Verónica Cosculluela, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veinticinco de
marzo de dos mil quince, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar íntegramente, la demanda presentada por la procurador de los Tribunales Sra. García del Puerto en nombre y representación de Don Arsenio frente a la entidad mercantil Banco Santander, S.A., y, en consecuencia: Declarar la nulidad del contrato de tipo de collar, suscrito entre el actor y la demandada con fecha 27 de junio de 2008. Condenar a la demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma del referido contrato y, en consecuencia, restituir recíprocamente todo lo aportado, así como al pago de los intereses legales en la forma prevista en el fundamento de derecho décimo de esta resolución. Condenar a la demandada al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por Arsenio se presentó demanda frente a CATALUNYA BANK para interesar la nulidad del contrato de swap que había suscrito el día 27 de junio de 2008, interesando los efectos propios del art. 1303 Cci, por cuanto, bajo la apariencia de un seguro sin riesgo ni coste que le protegería frente a hipotéticas subidas de los tipos de interés, le fue ofrecido un producto de alto riesgo y complejo que no era adecuado a su perfil inversor, contestándose por la demandada que la acción ejercitada se encontraba caducada y, en cualquier caso, que no existía el vicio alegado pues había sido informado de los riesgos del contrato.

La sentencia de primera instancia, tras explicar la naturaleza y principales características de las permutas financieras, y cuáles las normas que las disciplinaban, con especial mención a la Directiva 2004/39/ CE, consideró que el swap, en cuanto derivado financiero, quedaba encuadrado en la categoría de contrato o instrumento financiero complejo y estimó íntegramente la demanda porque el banco demandado no había dado un correcto cumplimiento a las obligaciones informativas del art. 79.bis LMV y de los art. 60 y ss. del Real Decreto núm. 217/2008 , con especial mención al art. 66, que detalla la información sobre costes y gastos asociados, y a la exigencia jurisprudencial de poner en conocimiento del cliente ' una previsión razonable de la evolución del tipo de interés al que está referido el producto contratado ', de forma que fue tan solo 'someramente' explicado a los actores, a los que ni tan siquiera realizó el preceptivo test MiFID, siendo esta deficiente información la que había viciado su consentimiento.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por CATALUNYA BANC SA para insistir en (i) la caducidad de la acción ejercitada; (ii) la suficiencia de la Información facilitada; y (iii) la infracción de la doctrina del error vicio

SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada La sentencia apelada rechazó la caducidad excepcionada por la entidad de crédito por cuanto consideró que el swap era un contrato de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, por lo que el plazo de cuatro años de la acción comenzaba a contar desde la consumación del contrato según resulta del art. 1301 Cci y, por consiguiente, el día inicial sería el día 30 de noviembre de 2013 fecha en la cual había tenido lugar la última de las liquidaciones previstas en contrato.

La parte recurrente insiste en su escrito de oposición que la acción se encuentra caducada pues para el cómputo del referido plazo no debía estarse a la consumación del contrato sino al momento en que la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse (ex. art 122-5 CCCat ) lo que en autos tenía lugar con la primera liquidación que recibe el actor el día 30 de noviembre de 2009 pues arroja un resultado negativo de -2.634,24 euros y podía ya tomar conciencia del error sufrido al contratar el swap, reforzando su tesis en el recurso de apelación con cita de la STS de 12 de enero de 2015 .

Antes de abordar esta cuestión, conviene recordar que el contrato de autos se firmó el día 27 de junio de 2008 -aunque no entraría en vigor hasta unos meses más tarde, concretamente el día 30 de noviembre de 2008-, tenía previsto una duración de cinco años y la última de las liquidaciones previstas fue practicada el día 30 de noviembre de 2013 (doc. 5 demanda). Las liquidaciones de carácter anual a practicar el día 30 de noviembre de cada año fueron todas negativas para el demandante: -2.634,24 euros en el año 2009; -13.845,67 euros en el 2010; -12.649 euros en el 2011; -10.597,73 euros en el 2012; y -16.468,98 euros en el año 2013.

El motivo debe prosperar En primer lugar, este Tribunal entiende que el llamado dies a quo (día inicial) del plazo de cuatro años señalado para la acción de nulidad ejercitada viene determinado por el art. 122-5 CCCat en atención a la preferencia que el CCCat ostenta en el territorio de Catalunya respecto de cualquier otra norma legal ( art. 111-5 CCCat ) y la propia doctrina al respecto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJCat núm. 22/2011 de 26 de mayo). Y conforme a dicha norma ' el plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse '.

No obstante, la cuestión carece de especial trascendencia práctica porque la regla de cómputo del artículo 122-5 CCCat opera ' en defecto de normas específicas ' y el art. 1.301 Cci sería una de ellas al establecer que el plazo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, ' desde la consumación del contrato ', de modo que en verdad la clave de la cuestión se encuentra en la interpretación que de esta consumación hizo la Sala Civil en Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 que, por lo demás, es coincidente en lo sustancial con la referida norma autonómica .

En efecto, es pacífico que los contratos de swap o permuta financiera se adscriben a la categoría de contratos de tracto sucesivo -también conocidos como contratos de ejecución continuada o de ejecución periódica- pues sus obligaciones contractuales requieren de prestaciones reiteradas durante un cierto tiempo.

Y el Tribunal Supremo en la citada sentencia estableció como doctrina jurisprudencial que ' en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .' Es más, la STS núm. 153/2017 de 3 de marzo abordó específicamente esta cuestión y la resolvió en favor del criterio sustentado por la recurrente al entender que la consumación del contrato tiene lugar, no con la última liquidación del contrato sino con la primera liquidación negativa que se gira por el Banco al cliente.

Literalmente declara en su F.J.

TERCERO lo siguiente: ' En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto . A la vista de lo declarado debemos concluir, que se debe confirmar la sentencia recurrida, en este aspecto, dado que desde el 20 de abril de 2007, en que se produce la primera liquidación negativa de intereses, por importe de 134.511,84 euros, la parte demandante conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos, por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta el 17 de mayo de 2012, fecha en la que se interpone la demanda, por lo que de acuerdo con el art. 1301 del C. Civil debe confirmase la caducidad de la acción de anulabilidad por error ' En consecuencia, y comoquiera que la primera liquidación que generó el swap de autos ya fue negativa, el día inicial del plazo debe ser el día 30 noviembre 2009 y, consecuentemente, el plazo de cuatro años señalado por el art. 1301 Cci se encontraba completamente agotado cuando la demandante presenta su demanda el día 31 de julio de 2014.

Señalar también que la doctrina establecida por la STS núm. 153/2017 ha sido reiterada luego en la STS núm. 371/2017 de 9 de junio , y orienta la inadmisión de los recursos de casación que por dicho motivo se presentan (así en el caso del ATS de 14 de junio de 2017 que, al igual que en autos, versaba sobre un swap en el que también todas las liquidaciones practicadas habían sido negativas) Por último, solo indicar que la estimación del primer motivo de impugnación releva a este Tribunal de entrar a considerar los otros dos que también había planteado la entidad recurrente.



TERCERO. - Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi) así como la devolución del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ De igual modo y en relación a las costas de la primera instancia, este Tribunal entiende justificadas suficientes dudas de derecho que relevan de su imposición a ninguna de las partes de conformidad con el art. 394.1 LECi pues tradicionalmente la consumación en los contratos de tracto sucesivo tenía lugar cuando estaban 'completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' y la doctrina jurisprudencial que modifica este criterio, no había sido dictada cuando la parte actora presentó su demanda.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER, S.A, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de veinticinco de marzo de dos mil quince dictada por el Juzgado Núm. TRES de Igualada y en su lugar, y con desestimación de la demanda presentada por Arsenio , absolver a la entidad de crédito demanda de las pretensiones deducidas en su contra, sin costas para ninguna de las partes.

2º) No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), debiendo interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.