Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 297/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0037064
Recurso de Apelación 297/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 231/2016
APELANTE/DEMANDANTE: Dña. Adolfina
PROCURADORA: Dña. CARMEN MEDINA MEDINA
APELADO/DEMANDADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 335/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 231/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de Dña. Adolfina
apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. Carmen Medina Medina contra CAIXABANK,
S.A. apelado-demandado, representado por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, acción de anulabilidad
de la orden de comprar de participaciones preferentes; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Adolfina contra la mercantil CAIXABANK, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen a la demandante'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Adolfina se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legalesDª

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, invocando la adquisición hereditaria de ochenta y cuatro participaciones preferentes emitidas por REPSOL y comercializadas por la demandada, ejercita en su demanda, con carácter principal, la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento; subsidiariamente, la acción de resolución contractual, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , y, finalmente y con igual carácter subsidiario, la acción indemnizatoria. En los dos primeros casos, se pretende la restitución de las prestaciones, mientras que en el último, la diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta que se produjo en dos ocasiones: una primera, relativa a 42 títulos, en fecha 27 de abril de 2.012, y otra, afectante a los 42 restantes, realizada el 29 de abril de 2.013.

Opuesta la entidad financiera demandada, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que apreció que, respecto de esta segunda venta, entraba en juego el acuerdo transaccional suscrito por las partes, mediante el que la demandante obtuvo el importe exacto de su inversión, lo que se traducía en falta de legitimación para reclamar por este concepto.

Respecto del resto, apreció la Juez la caducidad de la acción, computando el plazo desde el año 2.011, en el que, según el relato de la demanda, se enteró la demandante que 'el mercado estaba cerrado' de modo que no pudo vender, como pretendía, los títulos.

Tal sentencia es recurrida en apelación por la demandante, siendo impugnado el recurso por la demandada.



SEGUNDO .- Como quiera que el recurso de apelación es un recurso ordinario que no se estructura en auténticos y propios motivos, sino que impone una revisión del caso en la medida en que la pretensión impugnatoria lo permita ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 noviembre 2010 ) la decisión de este Tribunal ha de extenderse a comprobar si en todo o en parte las acciones ejercitadas por la demandante están o no vigentes, o si a ellas se opone bien la transacción bien la caducidad.

Si en alguna medida estuvieran vivas, se habrá de decidir sobre el fondo.

Ahora bien, para acotar correctamente el ámbito de esta segunda instancia, debemos, ante todo despejar la duda formal que introduce la apelante, en solicitud de nulidad de actuaciones.

Tal cuestión, relativa a la citación del testigo propuesto por dicha parte y a la alternativa señalada por la demandada, carece de todo sentido en esta instancia: primero, porque ninguno de los dos testigos -ni el propuesto por la demandante ni el sugerido por la demandada- llegó a declarar, no solicitándose en la alzada la práctica de la prueba que se dice indebidamente omitida; segundo, porque el testigo que compareció, fue el que inicialmente propuso en la audiencia previa la demandada, y aun así apenas pudo manifestar nada por no conocer de primera mano los hechos; y en fin, porque la grabación del juicio revela que el Letrado de la demandante, ante la falta de citación de su testigo, lo propuso para diligencia final, no obstante advertirle la Juez que, en ese caso, quedaba a su arbitrio acordarla o no, a lo cual se avino el Letrado, sin formular recurso ni protesta algunos, de modo que perdió el derecho a formular su queja en la apelación.



TERCERO. - Aunque la demandante, en su recurso, extiende sus razonamientos a la totalidad de la adquisición de las participaciones preferentes, hay en la decisión combatida una nítida separación en las razones decisorias que llevan a la Juez de Primera Instancia a desestimar la demanda.

Así, en lo que se refiere a las participaciones que luego fueron vendidas en el año 2.013, la desestimación de la demanda esta sólidamente razonada por la Juez.

En efecto, si por acuerdo con la entidad demandada se logró recuperar la totalidad de la inversión, además de consolidar, como es obvio, la percepción de los cupones que hasta entonces se había producido, no hay interés alguno en el ejercicio de la acción anulatoria, porque lo que se podía conseguir se ha conseguido.

Ciertamente faltarían en ese caso, los intereses legales ( artículo 1.303 del Código Civil ), pero a ello se extiende la transacción lograda (documento nº 2 de la contestación) que supuso para la demandante al ventaja de percepción inmediata de toda la inversión sin tener que acudir a un proceso judicial. En todo caso, para que pudiera haber sido examinada su pretensión, se requiere que hubiera impugnado la demandante la transacción, pues vigente ésta, obsta a la acción anulatoria como a la indemnizatoria.

Por ello, ha de confirmarse la sentencia en este extremo, si bien con la precisión de que, contrariamente a lo que expone al demandada, esa transacción no se extiende a la adquisición de las preferentes luego vendidas en el año 2.012, pues la transacción es de interpretación estricta, y solo puede afectar a lo que expresamente se comprenda en ella ( artículo 1.815 del Código Civil ), y en este caso, del conjunto del documento nº 2 de la contestación se infiere claramente que la renuncia al ejercicio de acciones es en relación a los títulos que se venden en esa ocasión, que son, exactamente, la mitad, que aun retenía la demandante.



CUARTO. - Dicho esto, queda aún por perfilar cuál es el alcance de la acción de anulación que ejercita la demandante, pues se refiere en su demanda tanto a la adquisición originaria de las participaciones por su abuelo, como la transmisión a ella como heredera de éste.

En la demanda, con toda claridad, se expresa que el contrato, cuya nulidad se pretende, es aquel por el que se instrumentó la adquisición a favor de la demandada que se realizó el 8 de septiembre de 2.010. Así consta expresamente en el hecho segundo de la demanda.

Por tanto, las referencias que tanto en la demanda como en el recurso se contienen a la nulidad de la adquisición por parte del abuelo de la demandante, no son examinables más que con el valor de antecedente inmediato, que es como se relata en el hecho primero de la demanda, lo que permitirá examinar, si la acción no estuviera caducada, si el vicio determinante de la nulidad procede desde entonces y se propaga, en cuanto no subsanado, a la adquisición de la demandante, adquisición que, en todo caso, y por efecto de la congruencia, marca el inicio de los efectos restitutorios que pueda llevar aneja la anulación, si es que procede.



QUINTO .- Dicho esto, se está ya en condiciones de resolver sobre la caducidad apreciada en la sentencia, siempre en referencia, única y exclusivamente, a la adquisición de 42 títulos, que son los que, luego, se vendieron en el año 2.012.



SEXTO. - La caducidad apreciada en la sentencia se basa en la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil , precepto que, en materia de nulidad por vicios de consentimiento, establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respecto entre preparación, perfección y consumación. La primera de ellas se refiere a los denominados tratos preliminares y a la emisión de la oferta, en cuyo seno se plantea la llamada responsabilidad in contrahendo y el carácter vinculante o no de la oferta. La segunda marca el momento preciso en que el contrato nace a la vida, momento que es distinto según se trate de contratos consensuales, reales o formales; en los de la primera clase, la perfección se produce cuando se entrecruzan la oferta y la aceptación ( artículo 1.262 del Código Civil ). Y, en fin la consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos.

A este momento, pues, ha de estarse para poder iniciar el cómputo del plazo de caducidad.

El concepto de 'consumación' como día inicial del cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , luego ratificada por otras como del 7 de julio del mismo año y la de 29 de junio de 2.016 .

La doctrina contenida en aquella Sentencia, expuesta en la resolución apelada, se resume por la propia Sala Primera de la siguiente manera: ' ..... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Incluso, en alguna resolución se ha llegado a asimilar la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato de modo que mientras se siga desarrollando la relación jurídica no se iniciaría el plazo de caducidad, lo que en contratos como el de préstamo remitiría al final del plazo de amortización o devolución.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 declara que 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sección 20ª, de esta Audiencia, de 1 de marzo de 2.017 .

Se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido.

En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato.

SÉPTIMO .- En todo caso, la línea actual del Tribunal Supremo se inclina más por la teoría de la actio nata.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.017 y más específicamente, en al de 24 de mayo de 2.016 .

En esta línea, lo decisivo es el conocimiento que tenga el cliente o consumidor del error en que ha incurrido, pues lo importante, conforme a la teoría de la actio nata es el conocimiento de todos los componentes precisos para poder ejercitar la correspondiente acción.

Por eso, tratándose de anulabilidad por concurrencia de error sustancial, es preciso que se conozca que se ha incurrido en una diferencia inconsciente y no querida entre lo que se creía contratar y lo que efectivamente se contrató, pues en eso consiste precisamente el error que se alega en la demanda.

No bastaría únicamente con algún signo que pudiera infundir una mera sospecha que pueda atribuirse a una más o menos puntual disfunción en el desarrollo del contrato, sino a un conocimiento con la suficiente amplitud y exactitud para determinar que se contrató algo que nunca se quiso y que no respondía, objetivamente, a las expectativas que se despertaron en el consumidor por el profesional o empresario que propuso la operación.

OCTAVO .- Y en este punto, discrepamos de la apreciación efectuada por al Juez de Primera Instancia.

La única prueba en torno a este extremo es la propia asunción en el relato contenido en la demanda, según el cual en el año 2011 la demandante pretendió vender las participaciones ante lo cual se le dijo por la entidad bancaria que 'el mercado estaba cerrado'.

Tan escueta es esta frase que se convierte en enigmática y, desde luego, en notoriamente insuficiente para poder arrancar de ella el plazo de caducidad con un mínimo de seguridad.

En efecto, lo que se trasluce en la demanda (insistimos, único dato que, ante falta de otra prueba, se puede valorar) es que había una indisponibilidad temporal, por causas que tampoco consta que se le explicaran a la demandante.

Por eso, esa sola mención no supone que haya adquirido ésta conocimiento cabal y pleno, sino que va ya empezando a comprobar que el producto no se ajusta a lo que preveía.

Menos aún se puede entender que se haya conseguido el conocimiento requerido que ha de ser de igual grado, al menos, que el que deber proporcionarse en la fase precontractual.

Así pues, hasta que se produjo la venta con pérdidas en abril de 2.012 no se podría considerar, con seguridad, que el error se desvaneció.

Y, cuando menos, no habría una fecha exacta, antes de la indicada de la que arrancar el cómputo del plazo de caducidad, y ello no puede sino perjudicar a la demandada, pues la apreciación de la caducidad, que aborta el examen de la acción, exige la prueba plena de su concurrencia, prueba que ha de aporta aquel a quien beneficia la caducidad.

NOVENO .- Procede, pues, revocar la sentencia y entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada.

Y en este sentido, el caso examinado presenta la peculiaridad de impugnar por error la adquisición efectuada por la demandante, aunque ésta no es sino prolongación de la que efectuó su abuelo.

En efecto, cuando se adquiere por herencia -obvio es significarlo- el heredero se coloca en la misma situación en que se hallaba el causante. Y, por tanto, los vicios contractuales a considerar son siempre los que sufre éste, pues el causahabiente sólo podría alegar los que le hubieran llevado a aceptar la herencia o el legado.

En cualquier caso, del contexto de la demanda se ponen de manifiesto dos hitos: Uno la adquisición por el abuelo de la demandante, y otro su propia adquisición instrumentada como compra, y en ambos se tacha la actuación de la demandada de incumplimiento en la información precontractual legalmente requerida.

DÉCIMO .- Y efectivamente, ninguna prueba se aportado por la demandada, que tiene la carga de probar el cumplimiento de su obligación, en torno a la información requerida.

Ni cuando se produjeron al adquisiciones originarias por el abuelo de la causante, ni cuando se titularon las participaciones a nombre de ésta.

La prueba testifical no tuvo resultado alguno, al proponer la demandada un empleado que no había intervenido en ningún acto de comercialización con la demandante.

Y la documentación aportada no llena los requisitos exigidos en la normativa aplicable que relata, con todo detalle, la sentencia de primera instancia, en particular la expresión de que estas participaciones pasan a formar parte del capital de la entidad que las emite, de su perpetuidad y del riesgo de pérdida total de la inversión.

Por eso, hubo falta de información relevante.

Y la hubo, a falta de prueba en contrario, desde que se comercializaron al causante de la demandante y no se subsanó cuando se titularon a nombre de ésta, pues no se le dio la información relevante que le hubiera podido adoptar una decisión consciente sobre el destino y gestión de las participaciones adquiridas.

Las razones expuestas en la contestación, y ahora en la impugnación del recurso, que podían impedir el examen de la acción, no son fundadas, pues, examinada ya la caducidad y la incidencia que la transacción tuvo, la venta de todos los títulos no impide el ejercicio de la acción de nulidad, sino que determina unos efectos parcialmente distintos (ex artículo 1.307 del Código Civil ); y no carece la demandada de legitimación, por ser, como dice, mera intermediaria, pues precisamente es su actuación como tal la que se reprocha con el ejercicio de la acción de nulidad.

DECIMO
PRIMERO .- Las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

DECIMO

SEGUNDO .- Así pues, debe considerarse que en este caso hubo error ab initio, no subsanado, al menos en cuanto a las que luego se vendieron en el año 2012.

No hay confirmación alguna, ni acto propio que impida la estimación de la acción de nulidad.

Así, la venta de las participaciones, efectuada por la propia demandante, no es equivalente a la confirmación del contrato ni supone enervación de la acción anulatoria.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 605/2016, 6 de octubre expresamente rechaza esta consideración, señalando: 'Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ). No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 Código Civil '.

Por nuestra parte, en Sentencia de esta Sección de 7 de septiembre de 2.016 , concluimos que 'el canje no deviene de un acto voluntario de la demandante, sino impuesto ante una situación de insolvencia de la entidad demandada, y de su necesaria intervención por el FROB. Ello hace, en primer término, que ese canje esté ligado, como antecedente causal, por el contrato cuya nulidad se pide y, justamente por esa conexidad, la acción de nulidad del contrato antecedente puede ser ejercitada y, a ese canje, justamente por esa especial relación, se extenderán las consecuencias restitutorias.

En todo caso, y respecto a la venta de las acciones obtenidas, falta el necesario e imprescindible animus novandi para entender que ese canje suponía dar por completamente extinguido el contrato que aquí se cuestiona, pues la única intención que cabe detectar es la de minimizar el daño causado por la situación creada por la propia demandada.

No hay acto propio cuando no es voluntario, sino impuesto por circunstancias externas, imputables por lo demás a la otra parte contratante, y cuando además no tiene otro fin sino salvaguardar en lo posible los derechos económicos del consumidor perjudicado, lo que, indirectamente, y por efecto de la restitución aneja a la nulidad, acabará también beneficiando a las propias demandadas, caso de mantenerse la estimación de la demanda.

Tampoco hay confirmación tácita (en cuanto pudiera entenderse distinta o diferente a la novación) del contrato, pues para que ésta se produzca se requiere que 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( artículo 1.311 del Código Civil ), pues no hay renuncia alguna en la realización de un mero acto de minimización de daños patrimoniales'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , consideró que 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado' .

Lo único que ocurre, en estos casos, es que, conforme al artículo 1.307 del Código Civil , el demandante debe devolver el valor que tenía la cosa, lo que se traduce en la devolución del importe obtenido por la venta.

DECIMO

TERCERO .- Las consecuencias de la nulidad vienen establecidas normativamente, sin que quede margen alguno al arbitrio del Juez para decidir en forma distinta a lo que prevé la Ley.

La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia nº 447/2015, de diez de diciembre (Ponente Ilmo. S. Herrero de Egaña), en la que se afirmábamos: 'Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada'.

Como conclusión, 'la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente'.

Y, 'dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida'.

Así pues, y como precisamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2.015 , la liquidación de intereses a favor de los demandantes se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

Y por supuesto, se ha de descontar, desde la fecha en que se hizo (27 de abril de 2.012) el importe de 30.073,68 euros que se obtuvo con la venta de los 42 títulos, cuya adquisición se anula DECIMO

CUARTO.- Al acogerse en parte la demanda y el recurso de apelación no se hará expresa imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO

QUINTO .- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Adolfina contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 231/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Adolfina contra CAIXABANK, S.A., declaramos las nulidad, por error en el consentimiento, de la suscripción en fecha 8 de septiembre de 2.010 de cuarenta y dos participaciones preferentes, emitidas por REPSOL por importe de 42.000 euros, luego vendidas en fecha 30 de abril de 2.012 por valor de 30.073,68 euros.

La declaración de unidad conlleva la de cualquier acto posterior que derive de la referida operación.

En consecuencia, la demandada deberán abonar a la demandante el capital de invertido y por ello condenamos a CAIXABANK, S.A. a abonar a la demandante la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.500 euros), de cuya cantidad se descontarán las percibidas por la demandante tanto en concepto de rendimientos de las participaciones como en concepto de venta de las participaciones realizada en la indicada fecha de30 de abril de 2.012.

Condenamos igualmente a la demandada a abonar a la demandante los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en las participaciones preferentes. A efecto de liquidar tales intereses, se minorará del capital, representado por el importe de la inversión, el importe de los réditos que la demandante haya ido percibiendo como consecuencia de dichas participaciones preferentes o por el producto de la venta de las mismas, produciendo la disminución de la base o capital desde el momento en que se efectuará cada pago de tales rendimientos, en la forma expresada en el párrafo final del fundamento de derecho decimocuarto de esta resolución.

No hacemos imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe