Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 220/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0131207
Recurso de Apelación 220/2017- D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 783/2015
APELANTE:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
APELADO:: D. Onesimo
PROCURADOR Dña. MARTA SILLERO GARCIA
SENTENCIA Nº 335/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de
Procedimiento Ordinario nº 783/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid,
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado, D. Onesimo , representado por la Procuradora
Dña. Marta Sillero García; de otra, como parte demandada-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representado por la Procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 25 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Que con estimación de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, Dña. Marta Sillero García, en nombre y representación de D. Onesimo , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador, Dña. Begoña del Arco Herrero debo condenar y condeno a la d emandada a abonar al demandante el importe de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), con más los intereses legales de la Ley 57/68 y LOE con imposición de costas procesales a la parte demandada».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día doce de julio de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Onesimo interpuso demanda contra Banco Popular Español SA al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y Ley 57/1968, en reclamación de 30.000 € en concepto de daños y perjuicios y los intereses legales conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los términos previstos en el artículo 575 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Y todo ello por la responsabilidad en que incurrió la entidad bancaria demandada al no haber exigido la garantía regulada en la Ley 57/68 y no haber ingresado el dinero en la cuenta especial que se debió haberse aperturado.

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Sentada la legitimación pasiva de la demandada, le condena al abono de 30.000 € ingresados en la cuenta abierta en la entidad Banco de Castilla SA (hoy, Banco Popular Español SA) a nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 CB. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: A) El demandante se adhirió a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Comunidad de Bienes, gestionada por la entidad BITANGO S.L el 29 de septiembre de 2008, con la finalidad de adquirir la vivienda portal NUM000 NUM001 NUM002 por valor de 390.550 Euros, aportando 30.000 euros; b) la cuenta de la comunidad de bienes se apertura en el Banco de Castilla y la entidad bancaria conocía perfectamente el destino de las imposiciones efectuadas en la cuenta que dice ser ordinaria, no sólo por haberlo reconocido así en sede de procedimiento penal sino porque así lo vuelve a reconocer en el acto del juicio D. Fernando ; c) BITANGO SL era la auténtica promotora, y no mera gestora y aunque se constituyó formalmente una comunidad de bienes para llevar a cabo la construcción en régimen aparente de autopromoción, en realidad era BITANGO quien asumía la total responsabilidad de la promoción o del proceso constructivo; d) el hecho de que la cuenta abierta en la entidad apelante por Promociones Bitango a nombre de la comunidad de propietarios no tuviera el carácter especial carece de trascendencia, pues lo esencial es que Banco Popular Español conocía o debió saber que se estaban ingresando en ella cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción gestionada por Bitango Promociones.

3.- Contra la sentencia Banco Popular Español SA formula recurso de apelación que articula en cinco motivos que introduce con las siguientes fórmulas: - Primero.- Condición de autopromotor del actor apelado y no condición de consumidor del mismo.

- Segundo.- Inexistencia de carácter de cuenta especial de la cuenta Nº NUM003 , hoy cuenta Nº NUM004 .

- Tercero.- Efectivo ingreso de todas las cantidades abonadas en la cuenta corriente objeto de debate Nº NUM003 , hoy cuenta Nº NUM004 .

- Cuarto.- Inexistencia de obligación de abrir una cuenta especial y exigir avales.

- Quinto.- Obligatoriedad por parte del Banco Popular Español, S.A., de devolver al actor aquellas cantidades no ingresadas en la cuenta de la Comunidad Nº NUM003 , hoy cuenta Nº NUM004 .

Y terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso y desestimando íntegramente la demanda inicial o, subsidiariamente, estimándola parcialmente solo en relación a las cantidades efectivamente ingresadas en las cuentas corrientes de titularidad de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 en la sucursal del Banco de Castilla, hoy Banco Popular Español, S.A.

4.- La parte actora se opone a la estimación del recurso mostrando su conformidad con los fundamentos de la resolución apelada cuya confirmación interesa, con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .- Motivo primero: Condición de autopromotor del actor apelado y no condición de consumidor del mismo.

El artículo 1 de la Ley 57/1968 extendía el ámbito subjetivo de aplicación a «las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma».

Conforme a la redacción legal, el sujeto destinatario de las obligaciones impuestas por la Ley es el promotor de la construcción de las viviendas, figura carente de caracterización legal en nuestro ordenamiento jurídico hasta la promulgación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecían disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La figura del promotor no se contempló en el Código Civil ni en el Código de Comercio porque no existía a la fecha de su promulgación. Fue la jurisprudencia la que delimitó sus perfiles. Doctrina unánime de la Sala 1ª del Tribunal Supremo equiparó la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del art. 1591 del Código Civil . El Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en su artículo 2.c se refirió a él como « cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra », definición que nada nuevo aportó. Fue la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación la que constituye un punto de inflexión en el concepto legal del promotor al definirlo en su artículo 9 como « cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título».

Sentado lo anterior, se impone determinar las peculiaridades de los sujetos, personas físicas o jurídicas, a los que el legislador de la norma les atribuye la condición de promotor inmobiliario a los efectos de imponerles la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas.

El art. 17.4 de la LOE dispuso que «sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas» . Y su Disposición Adicional Primera establecía que la Ley 57/68 y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas « con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa»., La Exposición de Motivos de la LOE también expresó que a la figura del promotor se equiparaba las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación.

Y la jurisprudencia del TS consideró que las sociedades de gestión inmobiliaria que intervienen de forma decisoria y retribuida en el proceso edificatorio eran auténticas promotoras y no podían eludir la responsabilidad propia de su función bajo la condición formal de gestoras o mediadoras, por entender que la actividad es decisoria cuando se controla el proceso de ideación, planificación, coordinación y edificación. En esta línea el TS en sentencia de 16 de diciembre de 2004 (Pte. Jesús Corbal Fernández) condenó a la sociedad de gestión inmobiliaria al gozar de poder irrevocable de los propietarios para la dirección de la promoción .

La STS de 31 de marzo de 2005 consideró promotora a la sociedad que llevó a cabo la gestión constructiva y económica de la operación aunque formalmente actuara como mandataria de la Orden Religiosa de los Padres Trinitarios. Y la STS de 25 de febrero de 2004 condenó a quien suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares y, entre otras actuaciones, cobraba a cada contratante el importe pactado para pagar el precio de los solares y su derecho de participación en la Comunidad de Propietarios, imponía la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todas de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, se lucraba, 'como precio de gestión', con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, y controlaba el plazo de ejecución de la obra, lucrandose con el diez por ciento del coste final de la obra.

Del precedente criterio legal y jurisprudencial en su aplicación al caso, se sigue que el demandante, contrariamente a lo expuesto por el apelante, no era autopromotor y que la auténtica promotora era la mercantil Bitango Promociones SL.

Consta documentalmente acreditado que por escritura pública de 29 de septiembre de 2008 el demandante se adhirió a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB, para la adquisición de la vivienda sita en el portal NUM000 , NUM005 NUM002 por importe de 390.550 € ratificándose en el poder conferido a favor de la Junta de Gobierno de la referida Comunidad, así como a favor de Bitango Promociones SL (doc.

3 y 4 demanda).

Que en el art. 16 de los Estatutos de la Comunidad, bajo la rúbrica ' De La Gestora' se dispone que «La Administración, Gestión, Dirección y Gobierno de todas las actividades que requiera el cumplimiento del objeto social de esta Comunidad de Promotores, será íntegramente asumida por BITANGO PROMOCIONES, S.L., que será el órgano ejecutivo permanente de la Comunidad para el cumplimiento de los objetivos para los que se constituye la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' C.B. en forma exclusiva, quien a los efectos de estos Estatutos recibirá la denominación de 'La Gestora'», y en el art.17 que «Cada uno de los Comuneros en particular, y la Comunidad de Propietarios en general, facultan irrevocablemnte y autorizan expresamente a la gestora para que desarrolle, con la más absoluta libertad y según su leal saber y entender, las funciones y facultades que, con carácter meramente enunciativo y no limitativo, se relacionan a continuación: A.- La puesta en marcha de la Comunidad hasta la constitución de la misma.

B.- Suscribir los contratos de adhesión a la Comunidad.

C.- Adquirir por compra, permuta o cualquier otro título oneroso, por el precio y bajo las condiciones que estime convenientes, la parcela o parcelas reseñada/s anteriormente, (...), y, en su caso, constituir en seguridad de las sumas aplazadas garantías reales, incluso hipotecas o las de carácter personal que fueran necesarias. (...).

E.- Efectuar la disolución de la Comunidad de Propietarios, total o parcialmente, adjudicando las distintas viviendas a los propietarios, (...).

F.- Pagar y cobrar cualesquiera cantidades, abrir, continuar, disponer y cancelar cuentas corrientes, de crédito o de ahorro, en Bancos o Cajas de Ahorro, que deberán girar bajo la denominación 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C.B.', llevando a cabo cuanto permita la práctica bancaria que motive cargos y abonos en la cuenta; (...).

H.- Constituir avales o afianzamientos en nombre de los poderdantes, con o sin garantía real de las fincas de referencia, ante Bancos, Cajas de Ahorro y demás entidades públicas o privadas, destinados a la adquisición del solar o la construcción de las distintas viviendas unifamiliares, pisos, locales comerciales, anexos y plazas de garaje en las fincas de referencia.

I.- Solicitar y obtener todo tipo de licencias, autorizaciones y permisos del Ayuntamiento, Comunidad Autónoma, (...).

J.- Encargarproyectos y estudios de todo tipo a arquitectos, aparejadores, ingenieros, y demás técnicos o facultativos competentes, (...).

L.- Celebrar contratos de ejecución de obras con empresas constructoras, fijando el precio y las condiciones que considere oportunas. (...).

O.- Disponer de los fondos de la cuenta especial abierta o que se abra en el Banco, Caja de Ahorros o Entidad de Crédito que estime conveniente, estando éste facultado para abrir este tipo de cuentas, así como cualesquiera otras de todo tipo, y para cancelarlas. (...).

Las facultades antedichas podrán ser ejercitadas, sin ningún género de limitación por el representante de la Gestora».

Todo ello en relación a la parcela TR-29-A 2 del proyecto de compensación del programa de actuación urbanística PAU II Sanchinarro.

A ello se suma que como señala la SAP de Madrid secc. 20ª, de 30 de Junio de 2016, y acoge esta sección 8 ª en reciente sentencia de 26 de junio de 2017, rec. 296/2017 , en que se resuelve un caso similar: «La Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación exige la prestación de las garantías a 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción', es decir, a toda clase de personas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, a toda clase de promotores por tanto, incluyendo así la autopromoción. Y ello porque no sólo menciona de forma expresa las promociones en régimen de cooperativa, sino también - como es el caso- a aquellas que se realizan en régimen de comunidad de propietarios, que, al aludir a las promociones que pretendan obtener entregas de dinero para su construcción, se refieren indudablemente también a las comunidades de propietarios en constitución o si se prefiere a las comunidades ad aedificandum, definidas en la STS de 14 de abril de 1989 como 'un conjunto de personas que puestas de acuerdo concurren a título de promotores-constructores para, previa la adquisición de un solar, edificar en él un inmueble o complejo urbano con objeto de constituir en su momento el mismo en régimen de propiedad horizontal', concepto y actividad éstos, que quedan subsumidos en la citada en la citada Disposición Adicional primera».

Tal solución es plenamente aplicable a este caso en que igualmente se lleva a cabo la promoción de las viviendas en régimen de comunidad de bienes y se produce la entrega por la demandada de cantidades a cuenta para la construcción.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo y cuarto: sobre la inexistencia del carácter de cuenta especial y sobre inexistencia de la obligación de abrir cuenta especial y exigir avales.

Los motivos segundo y cuarto del recurso se analizan conjuntamente pues sus planteamientos son homogéneos y, a veces, reiterativos por lo que la respuesta de esta Sala será conjunta para ambos.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante, en síntesis, que los comuneros abrieron una cuenta cuya finalidad no fue puesta de manifiesto al banco. Pues bien a este respecto la STS de 9 de marzo de 2016 , reiterada en la STS de 1 de junio de 2016 es clara en cuanto a que no resulta necesario la apertura de denominada cuenta especial para que la entidad bancaria resulte responsable, « la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014 , y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor- vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda - bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor» .

En este mismo sentido la STS, Civil Sección 1, del 29 de junio de 2016 , respecto a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, tiene declarado que ' a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor '.

Es, pues, doctrina jurisprudencial pacífica que para apreciar la responsabilidad de la entidades bancarias por no exigir las garantías que la ley impone a las promotoras no es necesario que los ingresos se efectúen en la cuenta especial a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, artículo que imponía la obligación de las entidades promotoras a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrían de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Motivo tercero y quinto: Efectivo ingreso de todas las cantidades abonadas en la cuenta corriente objeto de debate y obligatoriedad por parte del Banco Popular Español, S.A., de devolver al actor aquellas cantidades no ingresadas en la cuenta de la Comunidad.

Los motivos tercero y quinto del recurso se analizan conjuntamente pues sus planteamientos son homogéneos y, a veces, reiterativos por lo que la respuesta de esta Sala será conjunta para ambos.

Tal como se ha señalado, la responsabilidad de la entidad bancaria alcanza a todas aquellas cantidades, ingresadas en una o varias cuentas, que estén destinadas a la construcción de las viviendas, que en definitiva son las cantidades anticipadas a que se refiere la Ley 57/68.

En este caso, la cantidad pagada a Bitango Promociones SL, que actuaba como gestora de la comunidad, lo fue en concepto de pago a cuenta de la vivienda como se refleja en el documento 5.2 de la demanda. Es igualmente necesario declarar que la responsabilidad de la entidad bancaria se deriva de la finalidad de los ingresos, sea la cuenta titularidad de la Comunidad de Bienes o de la propia gestora de la comunidad por cuanto ésta actuaba en este caso como verdadera promotora, a la vista de lo pactado. En este sentido conviene reproducir las manifestaciones del Sr. Fernando , empleado de Banco Popular Español SA, en el acto del juicio y que se contienen en la sentencia apelada relativas a que « la cuenta se abrió para la construcción de viviendas que estaba promoviendo Bitango y dichos depósitos estaba destinados a dicho proceso».

Pues bien, respecto de la cuenta en que se hizo el ingreso, y conociéndose por la entidad bancaria la actividad que desarrollaba de Bitango, el motivo del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria.



QUINTO .- Costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante, en aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A ., contra la Sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 783/2015.

2.- Confirmar la resolución indicada.

3.- Imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00- 0220-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.