Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 166/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00335/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0023966

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0002083 /2015

Recurrente: Lina , Pablo

Procurador: AURELIA CANO PEÑALVER, AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado: JUAN GARCIA GARCIA, JUAN GARCIA GARCIA

Recurrido: Luis Antonio

Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado: SOFIA NICOLAS BOTIA

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 2083/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante por vía de impugnación D. Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendido por la Letrada Sra. Nicolás Botía, y como demandados y ahora apelante iniciales Dª. Lina y D. Pablo , representados por la Procuradora Sra. Cano Peñalver y defendidos por el Letrado Sr. García García. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de diciembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación de Luis Antonio contra Lina y Pablo modifico las medidas definitivas habidas entre las partes en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso de la que fuera vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 que a su favor tenía la demandada. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación Dª. Lina y D. Pablo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo pidiendo su desestimación e impugnando la sentencia, para que se revocara parcialmente.

Detectado en esta Audiencia el incumplimiento del art. 461.4 LEC , se dio traslado de la impugnación a los apelantes iniciales, que se han opuesto a la misma.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 166/2017. Tras personarse las partes, y una vez subsanada la deficiencia antes mencionada, por providencia del día 17 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Antonio plantea demanda de modificación de la medida adoptada en sentencia de fecha 2 de marzo de 2006 dictada en el anterior procedimiento de divorcio relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, dirigiendo la misma contra la que fue su esposa, Dª. Lina , y el hijo de ambos, ahora mayor de edad, D. Pablo , y ello porque la atribución de dicho uso a la madre y dos hijos fue en base a que eran menores de edad y ahora sólo uno de ellos sigue habitando en la vivienda familiar y es mayor de edad. Añade que se ha liquidado la sociedad de gananciales y la vivienda actualmente es propiedad de los antiguos esposos al 50 % (auto de 14 de enero de 2013 que homologa la transacción alcanzada) y que se ha seguido procedimiento para la división de la cosa común, habiendo recaído sentencia de fecha 29 de junio de 2015 que declara que la vivienda es indivisible y que, si no llegan a un acuerdo, debe venderse en pública subasta, pese a lo cual la Sra. Lina pone obstáculos para la venta directa. Por todo ello interesa que se declare la extinción del derecho de uso atribuido a los demandados y que, mientras no se venda, que ambos progenitores se repartan el uso de la vivienda por semestres o años, comenzando por el actor.

Los demandados se oponen alegando que el hijo no tiene independencia económica y sigue en periodo de formación académica, por lo que precisa de la vivienda, no habiendo variado las circunstancias que motivaron la atribución del su uso.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, se dictó sentencia que parte de que han variado la circunstancias que se tuvieron en cuenta para la atribución del uso de la vivienda familiar, dado que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, se ha disuelto la sociedad de gananciales, y no existe ningún otro interés digno de protección, por lo que declara extinguida esa atribución, no accediendo a la fijación de turnos para su uso, pues ya no es vivienda familiar y se ha de regir por la normativa sobre propiedad de inmuebles. No impone costas.

Contra la citada sentencia interponen los demandados recurso de apelación, en el que se entiende que las necesidades del hijo de habitar la vivienda familiar no han variado, que su atribución se hizo de acuerdo entre los padres y que el actor dispone de otras viviendas para su uso, en propiedad, por lo que debe mantenerse la atribución de la vivienda al hijo mientras no termine su formación. Por ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda, manteniendo la medida. Subsidiariamente que se le atribuya a ella mientras no consiga otra vivienda o al hijo por dos años.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo que la jurisprudencia es firme al fijar que la mayoría de edad es un hecho novedoso que determina que cese la medida de atribución de la vivienda familiar a favor de los hijos menores de edad, que la Sra. Lina está dificultando la venta de la vivienda, que viene acordada en el procedimiento de división de cosa común, al no desalojarla y poner obstáculos para su venta directa, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de poner fin a esa atribución. Además, impugna la sentencia para que se fije el uso alternativo por semestres o años de la vivienda, comenzado por él.

Los apelantes iniciales, ahora como apelados, se oponen a la impugnación, poniendo de relieve la posibilidad de ejecutar la sentencia firme que pone fin a la indivisión de la cosa común, por lo que no es preciso fijar el uso alternativo que interesa el impugnante.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación de los demandados

Frente a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Lina e hijo que concluye la sentencia de primera instancia, éstos plantean recurso de apelación en el que interesan su revocación porque el pronunciamiento de la sentencia de divorcio, que atribuía a los hijos el uso de la vivienda, se basó en el acuerdo de las partes, y por lo tanto ha de mantenerse porque siguen vigentes los motivos que lo determinaron, ya que ella, mientras no se venda la vivienda familiar, carece de posibilidades de adquirir otra, y el hijo está en periodo de formación y en tanto no finalice precisa de la vivienda. Este planteamiento varía en parte el sostenido en la primera instancia, pues allí no se hacía mención alguna a que el derecho de uso de la vivienda familiar procediera del acuerdo de las partes.

Es cierto que la sentencia de divorcio (del año 2006) refiere que se ha alcanzado un acuerdo entre los cónyuges para atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie, constando también en la misma que los hijos eran menores de edad, sin que se precisen cuáles fueron los términos de dicho acuerdo. Teniendo en cuenta la redacción del art. 96 CC , y que el hecho de la existencia de hijos menores determina con carácter preferente la atribución del uso de tal vivienda, puede concluirse que, al atribuirse la custodia de los hijos menores a la madre, esa fue la razón para atribuir también a ellos el uso de la vivienda familiar.

En base a ello, el hecho de la mayoría de edad de los hijos implica una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar la medida, por lo que debe rechazarse que no exista causa para la estimación de la demanda.

El tema sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores ha sido examinado por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , en los siguientes términos:

«[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» ().

...«La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Por lo tanto, el hecho de la convivencia de un hijo mayor de edad con la madre no puede ser el criterio que determine el interés más necesitado de protección para atribuir o mantener la atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar. Es cierto que el hijo mayor de edad, que no ha terminado su formación, tiene derecho a que sus padres le presten alimentos, siempre que tenga un aprovechamiento correcto de sus estudios, pero dentro del ámbito de los artículos 142 y siguientes del CC , que no contienen el de la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que se ha de rechazar que el hijo pueda ser beneficiario de dicho uso, debiendo mantenerse el pronunciamiento de la sentencia que lo rechaza.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Lina , hay rechazar también que deba mantenerse en el presente caso. Ya transcurridos más de diez años desde que se puso fin a la convivencia, y cesada la razón de que se le atribuyera dicho uso, por derivar de haberse atribuido a la madre la custodia de los hijos menores de edad, han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, y debe ponerse fin a tal derecho de uso exclusivo, máxime cuando las partes no sólo han liquidado la sociedad de gananciales, sino que hay una sentencia que acuerda poner fin a la situación de copropiedad de la vivienda que siguió a la de titularidad ganancial, y por ello las relaciones entre los copropietarios nada tienen que ver con el hecho de que estuvieron casados ni con las relaciones de familia. Estamos ante una cuestión exclusivamente patrimonial, de relaciones entre copropietarios, y en dicho ámbito se han de resolver las cuestiones que se susciten entre los mismos.

Por lo expuesto debe rechazarse también la pretensión de la apelante de que se le atribuya a ella el uso de la vivienda.

TERCERO.- De la impugnación de la sentencia por el actor inicial

Insiste esta parte en que, para favorecer la efectividad de la sentencia dictada en el procedimiento de división de la cosa común, se ha de fijar un uso alternativo de la vivienda por los copropietarios, por semestres o años, evitando así las trabas que la Sra. Lina ha venido poniendo para poner fin a la indivisión.

Debe aplicarse también aquí lo razonado anteriormente sobre la inadecuación del procedimiento especial de familia para resolver cuestiones puramente dominicales, pues el trámite procesal es diferente, máxime existiendo ya un procedimiento específico entre las partes (el juicio ordinario 1402/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Murcia) en el que se viene planteando la cuestión, habiéndose incluso dictado sentencia definitiva, siendo allí donde habrán de dilucidarse estos temas.

Por lo tanto, se ha de rechazar también este recurso.

CUARTO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación, debería condenarse a cada uno de los recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos, pero se compensan las mismas, por lo que no procede una condena explícita ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Peñalver, en nombre y representación de Dª. Lina y D. Pablo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 2083/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y desestimando la impugnación sostenida por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Luis Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.