Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 942/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000335/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de julio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 942/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1166/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandada , CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada
por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra;
parte apelada , los demandantes, D. Obdulio y Dª Antonia , representados por el Procurador D. Ricardo
Beltrán García y asistidos por la Letrada Dª María Lourdes Etxeberria Zudaire.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de septiembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1166/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Obdulio y Antonia , contra CAJA LABORAL S. COOP DE CREDITO (LABORAL KUTXA), y en consecuencia, se DECLARA la nulidad de las órdenes de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski (AFSE) firmadas el 22 de junio de 2007 y hechas efectivas el día 9 de julio del citado año, debiendo la entidad demandada restituir a los actores el importe total invertido, que asciende a 17.200 euros, así como las comisiones y demás gastos de adquisición, conservación y custodia de los citados títulos que le hayan satisfecho los actores, con más el interés legal correspondiente desde la fecha de satisfacción de los citados importes, en tanto que la parte actora deberá poner los títulos a disposición de la parte demandada, y restituir los rendimientos que de los mismos haya obtenido con más los intereses correspondientes desde la fecha en que les hayan sido abonados, todo ello según compensación a efectuar en fase de ejecución de sentencia de acuerdo con las bases precitadas, y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.



CUARTO.- La parte apelada, D. Obdulio y Dª Antonia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 942/2016, habiéndose señalado el día 20 de junio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Obdulio y Doña Antonia presentaron demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito ejercitando acción de nulidad, y/o anulabilidad de las órdenes de compra o suscripción de Aportaciones Financieras Eroski y del contrato de valores vinculado a las mismas y alternativamente acción de resolución contractual de dichas órdenes de compras y acción de indemnización de daños y perjuicios de responsabilidad civil contractual.

Alegaba para ello que en fecha 22 de junio de 2007 adquirieron 400 títulos por un importe de 10.000 € así como otros 288 títulos por importe de 7.200 €, existiendo por parte de la vendedora infracción de los deberes de información, aseso-ramiento, buena fe y buena praxis bancaria, ya que no solo no informó de las características y riesgos del producto sino que tampoco entregó la documentación exigida. Solicitaba por ello la devolución de la cantidad total más los intereses legales.

La entidad financiera demandada se opuso a la demanda contra ella interpuesta negando en primer lugar la nulidad pretendida al no existir incumplimiento por parte de Caja Laboral de la normativa aducida en la demanda.

También se oponía a la solicitud de nulidad relativa de dicha compraventa al entender que la acción se encontraba caducada y que no había vicio alguno en el consentimiento de la actora ya que no sólo por parte de la entidad se dio la información suficiente, sino que el demandante era socio y empleado de la propia Caja Laboral, desempeñando desde 1988 hasta 2009 labores de oficial administrativo de la oficina, atendiendo a los clientes de la sucursal, por lo que estaba obligado a leer y conocer las notas informativas aprobadas por la demandada. Entendía por tanto que no existía vicio en el consentimiento y en caso de que éste hubiera sido otorgado por error este debía considerarse inexcusable.

Tras la práctica de la prueba solicitada en primera instancia el juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta y declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski (AFSE) firmadas el 22 de junio de 2007 y hechas efectivas el 9 de junio del citado año con condena a la entidad demandada a restituir a los actores el importe total invertido de 17.200 €, así como las comisiones y demás gastos de adquisición, conservación y custodia de los citados títulos que le haya sido satisfechos a los actores más el interés legal correspondiente desde la fecha de satisfacción de los citados importes; igualmente condenaba a la parte actora a poner a disposición de la demandada los rendimientos que hubieran obtenido más los intereses correspondientes, todo ello según compensación a efectuar en fase de ejecución de sentencia.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito alegándose como motivos esenciales los siguientes: 1.- La acción de nulidad debe considerarse caducada sin remedio al tiempo de interponerse la demanda al entender que los inversores pudieron descubrir su error en la fecha en que se ejecutaron las órdenes de suscripción, junio y julio de 2007 y en todo caso en marzo de 2009 cuando recibieron el extracto fiscal para la declaración del IRPF.

2.- Infracción de las reglas generales de la carga de la prueba al trasladar a Caja Laboral las consecuencias negativas de una insuficiencia de prueba que debía recaer sobre la parte actora.

3.- Concretamente y en relación con la valoración probatoria considera la recurrente que ha quedado acreditado que la información ofrecida a los actores era la adecuada atendiendo a la experiencia inversora de los actores y la amplia cartera de fondos de inversión de variado riesgo propiedad de los demanda.

4.- Considera también que en todo caso y aun cuando se considerarse acreditada la existencia del error en el consentimiento prestado, este sería inexcusable ya que el Sr. Obdulio como socio cooperativista y empleado de Caja Laboral en el momento de la emisión y ejecución de las órdenes de valores debía conocer perfectamente las características y riesgos del producto que adquiría siendo por tanto a él imputable la falta de dichos conocimientos.

La representación de los demandantes se opuso al recurso interpuesto y solicitó la integra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Siendo el primero de los motivos de recurso alegados por CLP, la caducidad de la acción ejercitada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia considera que el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción se produce en el momento en que se tiene conocimiento de las circunstancias determinantes de que lo contratado no era el producto temporal, rentable y seguro que entendieron, sino el perpetuo, variable e ilíquido que resultó y considera que a falta de otra acreditación los actores manifestaron que las circunstancias que determinaron dicho error las conocieron en 2012 cuando intentaron deshacerse de los valores.

Insiste sin embargo la recurrente en fijar dicho plazo en el momento en que se ejecutaron las órdenes de suscripción de los productos en 2007 o en todo caso cuando recibieron el extracto fiscal para la declaración del IRPF en 2008.

La cuestión ahora plantea la ha sido objeto de examen y valoración en reiteradas ocasiones por parte de esta Audiencia Provincial.

Concretamente en las Sentencias de Pleno dictadas por esta Sección 3º, el día 9 de marzo de 2015 y 12 de marzo de 2015, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa decíamos: '

QUINTO.- a) En el tercer motivo del recurso se alega la infracción del Art. 1301 CC por haber caducado la acción de anulabilidad.

En apoyo del motivo realiza la parte apelante una serie de alegaciones: - Primero fue la orden de compra y después el contrato de depósito y/o administración, por lo que la nulidad de aquélla no deviene de la nulidad de éste.

- Resulta evidente que la orden de compra, relación jurídica de mandato, despliega todos sus efectos en el mismo momento en que BBVA, actuando por cuenta de los actores, adquirió a su nombre las AFSE controvertidas, siendo en ese momento cuando la orden de compra queda consumada al desplegar la totalidad de sus efectos jurídicos.

- No cabe confundir la consumación de la orden o mandato de compra con la consumación de la compraventa, que se producirá cuando la parte compradora, los actores, entreguen a la vendedora, Eroski, la aportación financiera comprometida, es decir, el importe de la inversión y, ésta correlativamente entregue los intereses comprometidos.

En el caso de las aportaciones financieras sucesivas la adquisición de las AFSE es un contrato de tracto sucesivo, puesto que el mismo despliega sus efectos jurídicos a lo largo del tiempo, anualmente Eroski debe abonar los intereses comprometidos a los actores, pero ello nada tiene que ver con el mandato y orden de pago, cuya consumación se produce en el mismo momento en que aquéllos devinieron titulares de las AFSE.

b) Hecha la salvedad de que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se desestima aplicando la doctrina sentada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 .' En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' , tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales' , no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento' , por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' , siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Más concretamente y en el supuesto objeto de valoración en dicha resolución se añadía que fue en el momento en que se acudió a la sucursal del banco para vender las participaciones cuando los actores tuvieron conocimiento de su error.

Por tanto y conforme a dicho criterio, procede la desestimación del recurso interpuesto ya que no podemos considerar acreditado que el mero hecho de recibir los extractos fiscales para la declaración del IRPF supongan que en ese momento sea cuando se conocen las características y riesgos asumidos con la adquisición del producto. Es, como se dice en la resolución del TS anteriormente transcrita, cuando se acude a la entidad para vender los títulos cuando realmente se conocen los riesgos que se han asumidos.



TERCERO.- Se alega por la recurrente como motivo de recurso la infracción en la sentencia dictada de las reglas de la carga de la prueba ya que a su juicio en realidad los actores están imputando a la demandada un hecho positivo, como es el engaño al haberles manifestado algo que no es cierto, y es que en las inversiones en AFS, eran seguras y con liquidez inmediata. Entiende por ello la recurrente que tratándose de un hecho positivo, la carga de la prueba debía recaer sobre la parte actora.

Examinando en primer lugar la demanda presentada concretamente en el hecho 10º de la misma y a modo de resumen de los hechos se imputa al empleado y/o gestor que comercializó el producto el no haber informado de forma adecuada, no haber explicado la complejidad del producto, ni haber informado del carácter perpetuo del mismo y de la existencia de posibilidad o riesgo de pérdida de capital.

Entendemos por tanto que el fundamento de la pretensión de la actora se basa en el incumplimiento por parte de la demandada de su deber de información y en este sentido es clara la postura del Tribunal Supremo recogida por otra parte en diferentes resoluciones dictadas por esta misma Audiencia Provincial (entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2016) señalando que: 'la jurisprudencia en el caso de productos de inversión complejos contratados con clientes minoristas ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014; de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ), señala que siendo la entidad que opera en el mercado financiero la obligada a dar la información a su cliente que es quien precisa de ella, deber que lo es de proporcionar la precisa con la debida antelación y de forma clara y comprensible, para que el primero pueda adoptar una decisión sobre la inversión con conocimiento de causa, de forma que es a quien está obligado a dar la información sobre el que recae la carga de la prueba de haberla dado y en los términos en los que lo fue. Y que es extensible a la falta de lectura de los contratos, en el sentido de no privar de carácter excusable al error sufrido, en tanto que representación equivocada de la realidad por la falta de la debida información y que la lectura de la orden de compra, dado su contenido, no evitaría.

La jurisprudencia mencionada y en supuestos de productos financieros complejos contratados con clientes minoristas ha determinado que la falta de prueba sobre la información dada permite el presumir el error, salvo que por la entidad se pruebe que por su experiencia anterior o conocimientos el cliente ya disponía de ella, lo que no se da en el supuesto de autos'.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso alegado, correspondiendo siempre a entidad financiera la prueba sobre la información suministrada.



CUARTO.- Antes de valorar la prueba practicada en relación con la información a suministrar por Caja Laboral, con carácter previo y atendiendo a la fecha en que se firmaron las órdenes de compra, junio de 2007, no había entrado en vigor todavía la denominada normativa Mifid, lo cual no quiere decir que no existiera ese deber de información por parte de los bancos. Concretamente la STS de 15 de octubre de 2015 en un supuesto de contrato de permuta financiera firmado antes de la entrada en vigor de la MIFID, como es este caso y en la que señala que: 'Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo Art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior Art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los Arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».



QUINTO.- Las especiales circunstancias que concurren en este caso al tratarse de un empleado de la demandada exige llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada teniendo en cuenta que nuestros Tribunales tienen dicho con reiteración ( sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

El fundamento de la demanda presentada es la absoluta falta de información por parte de la entidad bancaria sobre las características del producto así como la no entrega de la documentación exigida que permita al adquirente del producto conocer los riesgos que asume.

Frente a ello la demandada en su contestación a la demanda y ahora en su escrito de recurso insiste en que el demandante conocía perfectamente las características del producto tanto por su perfil inversor como por ser socio y empelado de la demandada y haber participado por tal concepto en las reuniones informativas del banco en las que se entregaban las notas informativas relativas a los nuevos productos bancarios y que aporta junto con la demanda.

En su declaración en el acto de la vista el Sr. Obdulio manifestó que fue el gestor Sr. Héctor quien comercializó el producto y le dio la información sobre las características del mismo, entre ellas que se trataba de un producto de Eroski, aunque nunca le dijo que era de riesgo.

El Sr. Héctor , sin embargo, en su calidad de gestor declaró que no recordaba haber comercializado en ningún caso el producto aunque reconoció también que si estaba su firma en los documentos, tuvo que ser el quien los firmó. Negó sin embargo rotundamente que el hubiera informado de que se trataba de un producto sin riesgo o con un plazo de cinco años.

Tras una nueva valoración de la prueba y principalmente de las declaraciones de las partes, destacamos en primer lugar las evidentes contradicciones existentes entre las partes y princi-palmente entre el Sr. Obdulio y los empleados de la entidad.

Destacamos en este sentido como en cuestiones como las reuniones que se celebraban los lunes por la mañana en el banco, la actora insiste en que nunca acudía a reuniones de gestión sino simplemente de mera organización interna, en las que únicamente se trataban temas generalistas y globales pero nunca de emisiones y colocaciones de productos. Sin embargo los empleados de la demandada coinciden en afirmar categóricamente que el Sr. Obdulio estaba presente en todas las reuniones y que en las mismas se trataban temas de todo tipo incluidos la comercialización de productos y entre ellos las aportaciones de Eroski y de Fagor, también añadieron que en dichas reuniones se entregaban toda la documentación referida al producto incluyéndose las notas informativas que obran en las actuaciones como documentos nº 6.

Tras la valoración de la prueba practicada, en primer lugar y en relación con el perfil inversor de los actores, ha quedado acreditado que estos eran titulares de letras del tesoro, plazos fijos y que además habían heredado algunas acciones; no existe prueba alguna que permita considerar acreditado que con anterioridad se habían adquirido productos como los que ahora debatimos, o en su caso de características semejantes.

Por ello y de nuevo conforme a la jurisprudencia del TS no pueden por tanto calificarse a los actores como de expertos inversores, ya que el simple hecho de ser titulares de otros productos cuyas características nada tienen que ver con las ASFE no permite concluir que sean expertos en el tema.

En segundo lugar consideramos igualmente acreditado, porque así ha sido reconocido por el testigo Héctor , que por parte de la entidad financiera Caja Laboral no se dio a los Sres. Obdulio Antonia la información necesaria para que conocieran las características del producto que adquiría no existiendo tampoco prueba de que se entregará la documentación exigida, entre ellos el folleto informativo.

Ahora bien se insiste sin embargo por la recurrente en que en todo caso el posible error en el consentimiento prestado por los actores y derivado de dicha falta de información debe ser calificado como inexcusable al ser el Sr Obdulio socio y empleado de la demandada.

Insistimos de nuevo las evidentes contradicciones existentes en las declaraciones emitidas por la actora y por los empleados de Caja Laboral, el gestor Sr. Héctor y el director de la oficina Sr Luis Enrique .

Añadimos además que es también postura reiterada de nuestro Tribunal Supremo en relación con la declaración en estos casos de los empleados del banco que la misma debe ser tomada con cautela al haber sido ellos quienes han intervenido directamente en las negociaciones.

A la vista de todo ello y a modo de conclusión consideramos que el mero hecho de ser uno de los actores socio y empleado de la demandada no es motivo suficiente para considerar que la falta de información sobre las características del producto comercializado por la entidad financiera sea responsabilidad exclusiva suya, siendo necesario, como constantemente viene haciendo el Alto Tribunal, valorar la circunstancias concretas de cada uno de los casos.

Por último hacemos referencia ala STS de 30 de Noviembre de 2016 que establece que: '4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente.

Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

5.- El hecho de que el demandante sea diplomado en empresariales y trabaje en la administración de un pequeño taller de herraje no supone el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como son estos productos de inversión 'híbridos' no es la de un diplomado en empresariales que trabaja en una pequeña empresa, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 579/2016, de 30 de septiembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

6.- Tampoco el hecho de que el demandante tuviera un familiar directo, en este caso su cónyuge, que trabajaba como administrativa en la caja de ahorros demandada, excluye el carácter excusable del error. Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular, directamente o a través de sus familiares, las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, en este caso el banco del que es cliente, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente y con suficiente antelación.

Por tanto, el hecho de que su esposa trabajara como administrativa en Caja Laboral no es un dato suficiente para excluir el carácter excusable del error, que viene determinado porque el demandante podía confiar en que la caja de ahorros que comercializaba estos productos cumplía adecuadamente las rigurosas obligaciones de información que le imponía la normativa del mercado de valores. No basta con trabajar en la entidad financiera, con cualquier categoría, para que se tenga acceso a información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de estos productos financieros complejos, y desde luego la categoría laboral de la esposa del demandante, administrativa, no es suficiente para excluir la presunción de existencia del error en la contratación o para considerar que el error era excusable. Tanto más cuando ni siquiera existen datos para afirmar que quienes comercializaban en Caja Laboral estos productos hubieran recibido una formación adecuada para cumplir las obligaciones de información impuestas por la normativa del mercado de valores.

7.- En definitiva, como hemos declarado reiteradamente, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable'.

Conforme a todo ello y de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo no existiendo prueba acreditativa de que por parte de Caja Laboral se ofreciera a los hoy actores la información suficiente sobre las características y riesgos del producto que adquiría, y no siendo suficiente el mero hecho de poder disponer o poder acceder a dicha información, procede la desestimación del recurso interpuesto y la integra confirmación de la resolución apelada.



SEXTO.- Conforme al contenido del Art. 398 LEC las costas causadas deberán ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta sala acuerda la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en fecha 12 de septiembre de 2016 en el Procedimiento Ordinario nº 1166/2015, cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.