Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 328/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000328/2017
NIG: 3501642120160013148
Resolución:Sentencia 000335/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000687/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Piedad Jose Ignacio Lecuona Viera Adolfo Martin Morales
Apelante Andrés Victor Manuel Mayor Santana Deyarina Galindo Castaño
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de junio de 2017.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo 328/2017 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de divorcio 687/2016) seguidos a
instancia de DON Andrés , parte apelante-impugnada, representado en esta alzada por la Procuradora D ª
Deyarina Galindo Castaño y asistida por el Letrado Don Víctor Manuel Mayor Santana, contra D ª Piedad ,
parte apelada-impugante, representada en esta alzada por el Procurador Don Adolfo Martín Morales y asistida

por el Letrado Don Jose Lecuona Viera, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA,
quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Andrés , contra DOÑA Piedad , debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 27 de mayo de 2000, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución de la sociedad de gananciales, adoptándose las siguientes medidas en relación con las hijas menores: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. La patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a aquéllos, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.- Se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas: Semana.- Fines de semana alternos y los miércoles de cada semana con pernocta de los menores en el domicilio paterno. La hija mayor será recogida por el padre a las 20:00 horas del miércoles, tras la finalización de la actividad de ballet, y la hija menor a las 18:00 horas en el domicilio de la abuela materna. Si este día fuera no lectivo, ambas hijas serán recogidas a las 18:00 horas en el domicilio materno. Si fuera festivo la hora de la recogida será a las 16:00 horas en el domicilio materno.

Verano.- Quince días alternos en los meses, tanto de julio (dos períodos: del 1 al 15 y del 15 al 30 de julio), como de agosto (dos períodos: del 30 de julio al 15 de agosto, y del 15 al 31 de agosto), previo acuerdo de los progenitores, no pudiendo coincidir la última quincena de julio con la primera de agosto. En caso de desacuerdo, corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

Semana Santa.- Se dividen en dos períodos, el primero comenzará el viernes desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 19:30 horas y el segundo desde este último día hasta el domingo a las 19:30 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, a falta de acuerdo.

Navidades.- Se dividirán en dos períodos, el primero desde el día de5 comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 19:30 horas y el segundo desde las 19:30 horas del día 30 de diciembre hasta el día 6 de enero a las 19:30 horas, eligiendo período el padre los años impares y la madre los años pares, a falta de acuerdo entre los progenitores.

El día de Reyes, el progenitor que no esté con sus hijas podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Igualmente el día de cumpleaños de las menores, el progenitor que no esté con sus hijos podrá disfrutar de su compañía dos horas por la tarde, en el horario que los progenitores acuerden, en atención, tanto a sus respectivos horarios laborales, como a las actividades de los menores.

3.- DON Andrés abonará en concepto de prestación alimenticia para las menores la suma de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 #8364;) mensuales. Dicha cantidad será pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora incrementándose anualmente conforme al índice de precios al consumo.

Los gastos ordinarios de inicio del curso escolar (matrícula, uniformes, material, libros.) se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios originados por las menores se deberán abonar por mitad por ambos progenitores, como los gastos sanitarios no cubiertos por la sanidad pública o, en su caso, privada - incluidos, los de ortodoncia-, y cualesquiera otros de tal naturaleza. Antes de proceder judicialmente en reclamación de los gastos extraordinarios, las partes deberán consensuar el gasto, y, en caso de desacuerdo, la parte interesada deberá reclamar extrajudicialmente a la parte contraria, de forma fehaciente y justificada (descripción de los gastos y facturas o soportes documentales) y, en el caso de que el pago no sea atendido en el plazo de veinte días, cabe su reclamación judicial.

4.- El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Las Palmas de Gran Canaria, se atribuye a la madre y a las hijas menores.

No procede pronunciarse sobre el abono de la cuota hipotecaria, ni sobre el uso del vehículo familiar.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Firme que sea esta sentencia remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil a los efectos oportunos.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de diciembre del 2016 , se recurrió en apelación por la parte actora y se impugnó por la parte demanda con base a los hechos y fundamentos que estimaron oportunos. Tramitado el recurso y la impugnación de la sentencia en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambas partes contra las medidas reguladoras del divorcio, cuestionando básicamente la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, y asi, Don Andrés , vía apelación directa impugna el importe de 320 euros mensuales que debe abonar por la sentencia apelada por los alimentos de las dos hijas comunes menores de edad. En concreto alega dicho apelante que el referido importe no es proporcional a su capacidad económica, aclarando el origen de las cinco cuentas que aparecen a su nombre y su situación laboral actual como autónomo, pretendiendo que la pensión se rebaje hasta los 200 euros mensuales por la sentencia apelada y pese a ser gastos ordinarios los gastos ordinarios del curso académico se deben abonar al 50 %.

D ª Piedad , vía impugnación de la sentencia, pretende que la obligación del pago de las pensiones se retrotraiga al momento de presentarse la demanda el 30 de junio del 2016 , que se incremente la pensión hasta los 600 euros mensuales en atención a la capacidad económica del progenitor no custodio y que se adjudique a cada uno de los cónyuges el uso de vehículos gananciales debiendo cada uno asumir sus gastos ordinarios.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, ya se adélanta que los mismos van a ser desestimados, pues esta Sala examinada toda la prueba en autos y los preceptos reguladores de las medidas de toda sentencia de divorcio, considera que las medidas acordadas en la sentencia de divorcio son ajustadas a derecho y al acervo probatorio y así y en relación a la pensión alimenticia que debe abonar el progenitor no custodio para los dos hijas comunes menores de edad fijada en la sentencia apelada en 320 euros mensuales con obligación además de abonar, no como gasto extraordinario, sino como gasto ordinario de alimentos en su vertiente de educación, los gastos propios del inicio del curso académico es proporcional a la capacidad económica presunta del apelante y a las necesidades alimenticias de las menores, por lo que ni se debe disminuir ni aumentar dicha prestación.

Y efectivamente, difícilmente puede dar por acreditada esta Sala que el actor solo percibe por su trabajo los 700 euros que dice percibir en su calidad de programador informático, cuando el mismo es autónomo, tiene su propia empresa con otro socio por lo que se pone y se quita el salario, no siendo atendible que lleve colaborando con otra empresa tres años aportando tecnología sin percibir dinero a cambio, no acreditando que efectivamente sea su padre el que abona el alquiler de la vivienda que ocupa y por la que se abonan en torno a los 600 euros que prácticamente absorbería el ingreso único de 700 euros que reconoce percibir.

Del propio modo no procede incrementar la pensión hasta los 600 euros reclamados por la progenitora custodia vía impugnación de la sentencia pues aún cuando puedan ser orientativas las tablas del CGPJ, hay que descender a cada caso concreto, no acreditándose que las necesidades alimenticias de las menores requieran de dicha cantidad cuando en la propia contestación a la demanda, en donde se valorarían las capacidades económicos de los progenitores, plenamente conocida por la parte demandada, en especial de la cuenta de la actividad laboral del esposo cuyo extracto se acompañó a la impugnación de la sentencia, decíamos se valoría la capacidad económica del actor inicial y las necesidades alimenticias de las hijas, solicitándose por la hoy impugnante en la contestación a la demanda una pensión de 400 euros mensuales para las dos hijas menores. Si a ello añadimos que no se acredita en la alzada un incremento de dichas necesidades alimenticias que deben presumirse las habituales de dos menores salvo los gastos de robótica y danza de una de las hijas de unos 100 euros mensualesy fijándose como pensión alimenticia a cargo del padre en la sentencia apelada no solo los 320 euros mensuales sino su obligación de abonar al principio de cada curso académico los gastos ciertamente elevados propios del inicio del curso , dichas medidas económicas se consideran suficiente para cubrir las necesidades alimenticias de las menores a las que también debe contribuir la progenitora custodia.

En cuanto a la pretensión de la impugnante de que se fije la pensión alimenticia con carácter retroactivo al tiempo de la demanda, procede igualmente rechazarla, pues en relación a la cuestión jurídica planteada sobre la Retroactividad de la pensión, esta Sala en el rollo de apelación 1140/2011 en la sentencia de fecha 26 de noviembre del 2011 exponía en relación a la sentencia del Tribunal Supremo que se cita en el recurso de apelación que quot; La STS de 14/6/2011 ha establecido como doctrina la aplicación del art. 148 del C.C .

a los procedimientos sobre crisis matrimonial o guarda de los hijos no matrimoniales. Sin embargo, dicha sentencia no decide la cuestión procesal tambida debatida entre los Tribunales que ya venían aplicando el art. 148 del C.C . a este tipo de procesos sobre si la condena del pago de los alimentos a la fecha de la demanda se debe realizar expresamente en la demanda o se puede conceder de oficio sin vulnerar el principio de congruencia. Entendemos que procede aplicar una doctrina intermedia: no es preciso que el demandante de forma explícita solicite la condena del pago de la deuda alimenticia a la fecha de la propia demanda cuando de los hechos alegados por las partes y probados en el procedimiento se deduzca un incumplimiento de la deuda de alimentos total o parcial desde la citada fecha de la demanda. Cuando por el contrario conste que el condenado al pago de alimentos los ha venido satisfaciendo quot;in naturaquot; -por ejemplo porque era el guardador del menor hasta ese instante- o en metálico, sería improcedente establecer la condena a fecha de la demanda. Tampoco procederá cuando el propio actor haya renunciado a la solicitud, lógicamente, y este circunstancia tendrá que ser objeto de interpretación en la litis.

En el supuesto planteado, la solicitud de que se condene al pago de alimentos con carácter retroactivo no se realizó ni en la demanda que formuló el progenitor no custodio ni en la contestación a la demanda que formuló la hoy apelante, no pudiéndose deducir de la lectura de la contestación a la demanda una petición implícita de retroactividad de la pensión, no solicitándose ni siquiera medidas provisionales coetáneas.

Tampoco ha lugar a acordar medidas en relación a la atribución del uso de los bienes gananciales, pues dicha medida de administración de bienes gananciales es propia del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananaciales y no de las medidas que se deben regular en la sentencia contenciosa de divorcio ex artículo 91 y siguientes del Código Civil .



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por la especial naturaleza de la cuestiones controvertidas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Andrés como la impugnación formulada por la representación procesal de D ª Piedad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Las Palmas de fecha 15 de diciembre del 2016 en los autos de Juicio de divorcio 687/2016 sin imponer las costas de la apelación y de la impugnación a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.