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05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 297/2010 de 19 de Diciembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Diciembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 335/2017
Núm. Cendoj: 30030470022017100051
Núm. Ecli: ES:JMMU:2017:2101
Núm. Roj: SJM MU 2101:2017
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: DCR
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000297 /2010
DEMANDANTE DE OPOSICION: D/ña. Jacobo
Procurador/a Sr/a. MARIA BELDA GONZALEZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO DE OPOSICION: ADMINISTRACION CONCURSAL
DEUDOR D/ña. GLOBCON, S.L.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Jacobo
En Murcia, a 19 de diciembre de 2017.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 297/2010, promovidos por la administración concursal de GLOBCON SL, y por el Ministerio Fiscal, contra Jacobo , representado por la Procuradora BELDA GONZALEZ, y contra GLOBCON SL, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable el concurso de GLOBCON SL.
2º) Que se declare personas afectadas por la presente calificación al administrador único de la sociedad Jacobo .
3º) Que se inhabilite Jacobo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de diez años.
4º) Que se condene a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa a Jacobo .
5º) Que se condene a Jacobo al abono de la cobertura total del déficit concursal que finalmente se produzca en la liquidación concursal y que provisionalmente se cifra en la cantidad de 3.788.501,40 euros.
Que por el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal si bien solicita la inhabilitación por doce años.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 y 165. 1 º y 2º LC que se detallaran seguidamente, así como en la cláusula general del artículo 164.1. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
El demandado de Jacobo se opone a la demanda por las razones que detalla en su escrito y que se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas, siguiendo el orden expositivo del informe de la administración concursal, considera en primer lugar ésta, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, que concurre en el presente caso lugar la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
En el presente caso la administración concursal basa esta imputación en los siguientes hechos;
'(i)La Concursada no ha presentado para su legalización los libros contables
correspondientes a los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010.
(ii)La Concursada depositó en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales de los
ejercicios 2007, 2008 y 2009 fuera de plazo. En concreto, las cuentas anuales
correspondientes a estos tres ejercicios se depositaron el 4 de enero de 2011, una
vez que por auto de 28 de Diciembre de 2010 se había declarado el concurso.
(iii) La Administración Concursal se encontró
con serias limitaciones a la hora de efectuar tanto el inventario de la masa activa
como la lista de acreedores, debido a que la contabilidad no reflejaba fielmente los
movimientos económicos de la compañía, al utilizar cuentas puente con carácter
generalizado. En este sentido, la Administración Concursal efectuó diversos ajustes
en la contabilidad del ejercicio 2010, para adaptarla a la realidad económica, lo que
provocó que el resultado del ejercicio pasase de unas pérdidas de -13.849,50 €
reflejadas por la Concursada a -3.371.933,17 €, tras los ajustes.
(iv) De la contabilidad no se
desprendían claramente, ni los saldos de cada cuenta ni el claro detalle de los
movimientos de cada una de ellas.
(v)Imposiciones a corto plazo: la Administración Concursal encontró depósitos por
importe de 175.000 € en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que no se
encontraban contabilizados.
(vi)Inicialmente, se declaró el concurso como necesario abreviado, pero posteriormente,
el Administrador Concursal Único nombrado, solicitó la conversión del
procedimiento inicialmente tramitado, en procedimiento ordinario, a la vista del
certificado emitido por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que fijaba un pasivo
con ese acreedor superior a los 14.000.000 €.
(vii)Ni siquiera el administrador único y socio mayoritario ha hecho lo necesario para
culminar el procedimiento de aprobación y depósito de las cuentas anuales
correspondientes a los ejercicios posteriores a la declaración de concurso que,
formuladas por la AC y debidamente informado de ello, no han sido retiradas.'
El afectado por la calificación en su escrito de oposición no discute ni niega todas y cada una de las imputaciones formuladas, limitándose a manifestar que la empresa ha tenido un fuerte cumplimiento normativo desde el inicio y manifestando que la tardanza en presentar cuentas fue debida a un error o fallo informático. Así, como que se ha intentado que las cuentas reflejaran una imagen lo más fiel y exacta posible.
Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos y siendo que los hechos afirmados por la administración concursal, no desvirtuados de contrario, representan con todas evidencia, y por su entidad cualitativa y cuantitativa, numerosas irregularidades que impedían la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, el concurso debe declararse culpable por esta causa.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, ' cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.'
Fundamenta la administración concursal esta presunción en las irregularidades contables citadas en el fundamento anterior. Y directamente debe desestimarse esta causa de calificación del concurso como culpable, pues siendo el concurso necesario es evidente que el deudor no presentó documentación alguna con la solicitud de concurso que pueda adolecer de inexactitud.
En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso la administración concursal afirma que el concurso se declara a solicitud de un acreedor el 28 de diciembre de 2010 y ya en 2008 la concursada se encontraba en estado de insolvencia y basa esta imputación en los siguientes hechos;
'(i)La sociedad acumulaba impagos desde fecha muy anterior a la declaración de
concurso, ya que no fue capaz de atender los compromisos asumidos en diferentes
frentes, como la compra de terrenos, inversiones inmobiliarias y tramitación de
licencias de obra para edificación. Por ejemplo, la ejecución de la obra del Edificio
Joaquín Sorolla fue paralizada por la Dirección Facultativa, desde el 5 de marzo,
cuando se había ejecutado un 35% de la misma, y el solar sobre el que se construyó
la promoción fue adquirido por la concursada, por un importe de 1.080.860 €, de los
cuales falta por pagar a los anteriores propietarios, según la documentación
estudiada por la Administración Concursal, un importe de 891.860 €. Estos pagos
deberían haberse satisfecho el 19 de junio de 2007.
(ii)Los impagos con la AEAT se remontan al ejercicio 2007 y primer trimestre de 2009,
como se acredita en el Listado de Acreedores presentado por la Administración
Concursal. Por otro lado, las deudas con el Ayuntamiento de Murcia derivadas de
IBIs, corresponden ya los ejercicios 2006 y 2007, al igual que las deudas con la
Agencia Regional de Recaudación de Murcia, por plusvalías impagadas, que tienen
su origen en el ejercicio 2006. Se tiene también conocimiento de deudas con la
TGSS con vencimiento el 1 de enero de 2008. Por otra parte, la mayor parte de los
juicios cambiarios instados contra la Concursada tienen su origen en
incumplimientos de pagos vencidos a lo largo del ejercicio 2008.
(iii)Durante el año 2008, la sociedad presentaba un patrimonio neto negativo de (-
63.228,93€), que continuó deteriorándose en el 2009, pasando a (- 153.770,88€). En
el 2010, siempre según la contabilidad aportada, los fondos propios eran de (-
167.620,38€) mientras que, tras los ajustes efectuados por la Administración
concursal, éstos pasaron a ser de (-3.525.704,05€)
(iv)Aunque el fondo de maniobra es positivo según las cuentas anuales aportadas por
la sociedad, lo que teóricamente significaría que dispondría de activo corriente
suficiente para hacer frente a sus obligaciones inmediatas, este ratio no es
significativo en el caso de empresas inmobiliarias, ya que recoge como existencias
las promociones de edificios, que, aunque figuran en el activo corriente, son de
difícil realización en el corto plazo. Si en lugar de éste, utilizamos el ratio de liquidez
a corto plazo, que no tiene en cuenta ni los activos mantenidos para la venta ni las
existencias, se observan las graves dificultades por las que atraviesa la sociedad para
hacer frente a sus obligaciones exigibles, ya desde el ejercicio 2007, en el que, sin
embargo, continuó contrayendo nuevas obligaciones dinerarias. '
El demandado no niega la situación de impagos generalizados desde 2008 que describe la administración concursal, y se limita a manifestar que por su parte se llevó a cabo un trabajo continuo con el fin de evitar las gravísimas consecuencias que una declaración de concurso supondría para una empresa que podría salir de quiebra técnica con solo terminar las obras. Indica que durante este periodo intentó reflotar la empresa.
Y no debe ser estimadas dichas alegaciones como causa de oposición, pues sin necesidad de entrar a conocer sobre lo que se hizo o no se hizo por el administrador societario, lo cierto es que la situación legal de concurso, que acredita la administración concursal con los numerosos impagos detallados, debe dar lugar a formular solicitud de concurso, lo que evidentemente no hizo el concursado.
Las anteriores circunstancias demuestran de modo evidente que la concursada incumplió su obligación de solicitar la declaración de concurso en plazo, por lo que concurre la presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC , siendo que es evidente que la continuación de la actividad en esas circunstancias, y el mero incremento de las deudas por la generación de intereses y recargos, agravó la situación de insolvencia de la concursada. Es por ello que por esta causa el concurso debe ser declarado culpable.
En cuarto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC , es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
En el presente caso la administración concursal basa esta imputación en los siguientes hechos;
'-la concursada no presentó los documentos relacionados en el artículo 6
de la Ley Concursal, ha desatendido los requerimientos efectuados por el juzgado y se ha
situado en una posición de rebeldía frente al concurso, en cuyo procedimiento principal,
con sus secciones, y los distintos incidentes a que se ha dado lugar, la concursada ha
estado en la más absoluta rebeldía y ha sido imposible, incluso, la notificación de las
distintas resoluciones procesales.
-la concursada no dotó de la información suficiente a la AC para que la misma
pudiera afrontarlos complejos problemas que presentaban las distintas promociones que
se encontraban en curso, cada una de las cuales presentaba múltiples irregularidades, ni
pudiera elaborar, adecuadamente, el Informe del artículo 75 LC . La concursada, en la
persona de su administrador único Sr. Jacobo , se limitó a entregar a la AC la que dijo ser
toda la documentación social, sin más explicación, informe o índice, ni evacuó
debidamente las aclaraciones que le fueron requeridas y los informes que, al respecto, se
comprometió a adoptar.
-La concursada, en la persona del que fuera su administrador único y socio mayoritario,
mantuvo un superficial contacto con la AC que se limitó a unas pocas reuniones sin
contenido sustantivo alguno y escasos contactos por email que prácticamente terminaron
en el año 2011, fecha a partir de la cual ha sido de todo punto imposible a esta AC, como
al Juzgado, localizar al citado Sr. Jacobo .'
El administrador social de la concursada niega los hechos y manifiesta que la administración concursal no ha intentado ponerse en contacto con la concursada.
Sin necesidad de entrar a conocer sobre el número de contactos que hayan tenido la administración concursal y el administrador social, lo cierto es que la mera falta de presentación de los documentos relacionados en el artículo 6 LC , así como la rebeldía procesal de la concursada y la dificultad de este juzgado para ponerse en contacto con la administración concursal, demuestran una falta de colaboración suficiente, que puesta en relación con la complejidad para administrar un concurso de estas características, y, por tanto, para determinar y reclamar los activos, debe dar lugar a la declaración del concurso como culpable igualmente por esta causa.
Considera finalmente la administración concursal, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, que concurre en el presente caso la culpabilidad del concurso por la concurrencia de la cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
La administración concursal considera sobre este punto que la negligente gestión empresarial ha sido una causa de generación y agravamiento de la insolvencia. Y todo ello a la vista de una ausencia de planificación estratégica, económica y financiera para acometer el proyecto empresarial. Afirma que la negligente gestión se desprende de los siguientes hechos;
'(i)Se utilizaron los fondos provenientes de contratos de compraventa de viviendas de
la promoción de la Concursada 'Villa Las Torres II' para una finalidad totalmente
distinta para la que fueron entregadas dichas cantidades. En concreto, las
cantidades entregadas a cuenta de vivienda por los compradores de esa
promoción se destinaron a la adquisición y construcción parcial de un edificio
totalmente ajeno a esa promoción denominado Joaquín Sorolla. Sin perjuicio de
otras responsabilidades legales que dicha desviación de los fondos pueda
conllevar, la misma agravó la insolvencia de la Concursada toda vez que la
promoción 'Villa Las Torres II' (108 viviendas con garaje y trastero situadas en la
calle Valle Inclán esquina con Calvo Sotelo) se paralizó a falta de ejecutar un 5%
del total de la obra, debido a la ilegalidad urbanística que afectaba a 4 viviendas,
en concreto las viviendas Primero A y G de los bloques 1 y 2, en las que se cometió
un exceso de construcción, superando la altura permitida bajo rasante. Sin
embargo, de manera negligente, la Concursada en lugar de emplear dichos fondos
en terminar o corregir ese 5% de promoción para poder entregar y vender las
viviendas susceptibles de terminación, dispuso de los mismos para comenzar la
construcción de otro edificio para el que además no pudo contar con ninguna
financiación por no poder acreditar suficientemente la titularidad o disponibilidad
del suelo. Con dicha actuación del administrador único de la compañía se agravó la
insolvencia al aumentar los gastos de la Concursada en un nuevo proyecto sin la
oportuna financiación y dejarse incumplidas las obligaciones de la Concursada con
los compradores del proyecto anterior, y todo ello a costa del dinero obtenido por
los compradores de viviendas del proyecto del que solo restaba un 5% por finalizar
y, que de haberse terminado, podía haber generado cierta liquidez que tanto
necesitaba la Concursada para ir atendiendo sus deudas.
Todo esto provocó una cascada de procedimientos judiciales instados por los
compradores de Torres II solicitando la resolución del contrato por incumplimiento.
(ii)Se descuidó la previsión de tesorería en relación con los costes que la compañía
podía asumir, se descontroló el gasto, tanto para el funcionamiento de su
estructura como para la asunción de gastos extraordinarios por pleitos o la
asunción de un proceso concursal de forma voluntaria. La sociedad llegó al
concurso sin ninguna tesorería, hasta el punto que los Administradores
Concursales han efectuado una provisión superior a los 30.000 €, para el pago de
créditos contra la masa imprescindibles para la conservación de la masa activa.
Además, se añade ahora:
A. Se incumplieron las obligaciones derivadas de la Ley 57/1968 sobre sobre percibo
de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y la Disposición
Adicional Primera de la
entregadas a cuenta en una cuenta especial, ni se destinaron tales cantidades,
exclusivamente, a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, ni se
concertaron los correspondiente seguros o avales que garantizaran a todos los
compradores las cantidades satisfechas a cuenta del precio de la vivienda. Esta
omisión ha convertido a dichos acreedores, en general gente joven, sin grandes
recursos, que invertían sus ahorros en la adquisición de su primera vivienda
habitual, en los grandes perjudicados de la negligente gestión y administración de
la concursada, pues se verán imposibilitados de recuperar dichas cantidades.
B. Ejemplo de la falta de planificación empresarial y de una caprichosa y negligente
toma de decisiones que abocó a la concursada a la situación de insolvencia es la
cantidad ingente frustradas operaciones de compraventa y/o permutas de solar
que, durante los años 2006 y 2007 celebró su administrador único que, en unos
casos, no consumados ni cumplidos por Globcon, S.L., produjeron la pérdida de las
cantidades entregadas a cuenta y, en otros, al menos, la pérdida de tesorería para
afrontar otros proyectos más avanzados (v. gr. Torres II, Sorolla, etc.).
C. Se decidió comenzar a ejecutar la promoción del Edificio
Sorolla, y se construyera en torno al 35%, simplemente con una compraventa
formalizada en documento privado, sin el otorgamiento de la correspondiente
escritura pública y sin inscripción de la propiedad adquirida en el Registro de la
Propiedad, dando lugar a la controversia en torno a la titularidad, tanto del solar
como de la construcción sobre él levantada, que aún hoy, se mantiene con los
vendedores.'
El administrador societario no niega la realidad de imputaciones tan graves como la falta de avales, la ejecución del edificio Sorolla sin tener escriturada la propiedad del suelo, la pérdida de cantidades entregadas a cuenta para la compra de solares, la falta de consignación de cantidades en una cuenta especial, el descuido en la previsión de tesorería o la utilizaron los fondos provenientes de contratos de compraventa de viviendas de la promoción de la Concursada 'Villa Las Torres II' para una finalidad totalmente
distinta, como fue la adquisición y construcción parcial de un edificio
totalmente ajeno a esa promoción denominado Joaquín Sorolla que nunca fue terminado.
El administrador societario se limita a afirmar que la situación actual de la empresa tiene su origen en el pago indebido que la entidad CAM efectuó de la suma de 600.000 euros a la constructora ALSAN sobre un final de obra de la promoción VILLA DE LAS TORRES II que en realidad no se había producido.
Considera que a partir de la declaración de concurso los administradores han incumplido su deber de exigir el cumplimiento del contrato por ALSAN, la reclamación de perjuicios a la CAM o por exigir a la CAM la ejecución del crédito hipotecario firmado con la concursada. Todo ello a fin de terminar las obras de VILLA DE LAS TORRES II, y con la suma obtenida por la venta o arrendamiento de las viviendas haber reflotado la empresa.
Y las anteriores alegaciones no resultan justificadas en modo alguno. Así, en relación al contrato con ALSAN y a las reclamaciones a la CAM no se aporta documentación alguna con la oposición a la calificación. Únicamente vía recurso de reposición ante la suspensión a la vista se aportan por primera vez una serie de escritos y requerimientos notariales sobre esta cuestión. En uno de ellos ALSAN contesta que no contrató con la concursada la finalización de la obra, y no consta que la concursada haya aportado el citado contrato para que este juzgador pueda advertir si la suma de 600.000 euros fue o no correctamente abonada.
Por otro lado, se imputa a la administración concursal no haber realizado las actuaciones oportunas para finalizar la obra, pero no consta de manera clara y precisa que existiera un requerimiento alguno a la administración concursal y que dicha finalización, o las supuestas reclamaciones a terceros, fueran económicamente viables. En este punto, son de destacar las afirmaciones de la administración concursal sobre la falta de previsión de tesorería para eventos como el ocurrido o la utilización de fondos de una promoción para comprar e iniciar otra edificación.
A la vista de todo lo anterior, procede concluir que; 1) no resulta acreditado en modo alguno que el pago efectuado por CAM a ALSAN fuera indebido, y que la administración concursal pudiera haber encargado la terminación de la obra sin problema financiero alguno. 2) no resulta acreditado económicamente que la finalización de aquella obra hubiera terminado con la insolvencia de la concursada. Así, esta afirmación se basa en unos genéricos cálculos sobre precios de alquiler o venta de los inmuebles que no se ponen en relación con el resto de deudas de la concursada que alcanzan un déficit patrimonial de más de 3 millones de euros. 3) al margen de lo que pudiera haber ocurrido con esta promoción, lo cierto es que los graves incumplimientos en la gestión económica y financiera de la concursada denunciados más arriba y no negados por el administrador social de la concursada, deben considerarse, a falta de otros medios de prueba, que causa que agravó necesariamente la insolvencia de la concursada, en la que no negamos, como luego diremos, que pudo influir lógicamente la notoria crisis que afectó al mercado inmobiliario de este país.
En suma, no resultando acreditado que el pago efectuado por CAM a ALSAN fuera indebido, ni que en caso de no haberse efectuado se hubiera remontado la situación de insolvencia, y siendo que la actuación negligente del concursado en relación a avales, desvío de fondos a otras promociones, pérdida de cantidades entregadas a cuenta para la compra de solares, la falta de consignación de cantidades en una cuenta especial, descuido en la previsión de tesorería, debe concluirse que la negligencia en la gestión de la empresa agravó la situación de insolvencia, y, por ello el concurso debe declararse culpable igualmente por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 LC y del artículo 1651 º y 2º LC , así como la presunción general, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Jacobo administrador de la concursada, la personas afectadas por la calificación.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a Jacobo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos, teniendo fundamentalmente en cuenta las graves irregularidades en la gestión empresarial que se describen en el fundamento anterior.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Jacobo por aplicación automática del artículo 172 LC .
En segundo lugar, se solicita que se condene a Jacobo al abono de la cobertura total del déficit concursal que finalmente se produzca en la liquidación concursal y que provisionalmente se cifra en la cantidad de 3.788.501,40 euros.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit en el presente caso, conviene indicar que, como se indicaba mas arriba, no resultan acreditadas las razones alegadas por el administrador social de la concursada para considerar que la insolvencia de la entidad tiene su origen en un pago indebido de una suma de 600.000 euros a una empresa constructora. Y no resultado acreditado lo anterior, procede indicar que la negligente gestión empresarial acreditada por la administración concursal en los términos indicados en el fundamento anterior y la tardanza en presentar el concurso han agravado notoriamente la situación de insolvencia.
Visto lo anterior y teniendo en cuenta, como alega el demandado, que la notoria situación de crisis inmobiliaria ha debido ser necesariamente causa de agravación, pero teniendo en cuenta los graves incumplimientos del concursado, procede fijar el abono del déficit en la suma del 70% del que resulta tras la finalización de la fase de liquidación concursal.
En base a lo anterior la demanda debe ser esencialmente estimada en este punto en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima íntegramente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de GLOBCON SL, y por el Ministerio Fiscal, contra Jacobo , representado por la Procuradora BELDA GONZALEZ, y contra GLOBCON SL , debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de GLOBCON SL, debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado Jacobo por esta declaración
3.- que acuerdo la sanción a Jacobo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.- que acuerdo que Jacobo pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno a Jacobo indemnizar a la masa activa a la cobertura parcial del déficit por el 70% de los créditos que no se abonen una vez liquidados todos los bienes y derechos según plan de liquidación y cuya cuantía quede determinada tras la finalización de la fase de liquidación.
6.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.