Sentencia CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 233/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00335/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0000280
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ ROBLES
Recurrido: Blas , Brigida
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ, ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
S E N T E N C I A nº 335/18
ILMOS.SRES.
AGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
En LOGROÑO, a 22 de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO 42/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 233/17; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 6 de marzo de 2017 se dictó sentencia (f. 63 y ss) por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Zuazo Cereceda en nombre y representación de don Blas y doña Brigida contra BANKIA, y en consecuencia: 1. Se declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo (clausula suelo) insertada en la escritura de compraventa, consentimiento a la subrogación, ampliación de capital y novación del préstamo hipotecario suscrito por Caja de Ahorros de La Rioja (hoy Bankia) y D. Blas y Doña Brigida con fecha 22 de diciembre de 2000.

2. Se condena a Bankia (Caja de Ahorros de La Rioja) a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.

3. Se condena a Bankia (antes Caja de Ahorros de La Rioja) a devolver a los prestatarios (D. Blas y Doña Brigida ) las cantidades que se les hubieran cobrado en virtud de la cláusula suelo declarada nula, y no hubieren sido abonadas ya, desde su subrogación en el préstamo hipotecario y hasta que se dicte sentencia, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. 4. Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada BANKIA se presentó escrito interponiendo contra la misma el recurso de apelación (folios 74y ss ). Del mismo se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la parte demandada don Blas y doña Brigida se presentó escrito de oposición al recurso (f.147 y ss ). Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso se refiere al pronunciamiento de la sentencia sobre costas.

La sentencia recurrida, a pesar del allanamiento de la demandada BANKIA , con base en el artículo 395 Ley de Enjuiciamiento Civil impone a esta las costas sobre la base de que aunque se allanó antes del plazo de contestación a la demanda, existió una reclamación previa realizada por la parte actora que no fue atendida por BANKIA, pues no constaba acreditado que dicha entidad financiera hubiera pagado importe alguno antes de la contestación a la demanda.

La sentencia razona que consta requerimiento fehaciente y justificado de las pretensiones de la demanda con carácter previo a su interposición; señala que es relevante que la demandada no ha probado haber pagado importe alguno a la demandante antes de la contestación a la demanda. Razona que el artículo 4 del Real Decreto Ley 1/2017 regula un régimen especial en materia de costas, que es aplicable, pero que en este caso la demanda se interpuso con carácter previo a la entrada en vigor de este artículo 4 del Real Decreto Ley 1/2017 por lo que procede la imposición de costas a la demandada. .

La apelante BANKIA alega en sustancia lo siguiente: 'El Juzgador concluye que se trata de un hecho cierto que la parte actora realizó requerimiento fehaciente y justificativo de las pretensiones de la demanda con carácter previo a su interposición; siendo lo relevante que la parte demanda no ha acreditado hacer procedido a hacer entrega de importe alguno a favor de la demanda con anterioridad a su contestación a la demanda.

Asimismo entiende que no era de aplicación el Real Decreto Ley 1/2017.

En consecuencia, dicho en estrictos términos de defensa, mostramos nuestra absoluta disconformidad con la condena en costas a la se refiere el fallo de la sentencia objeto de este recurso, por los motivos que se alegarán a continuación.

ÚNICA.- ERROR A LA HORA DE DETERMINAR QUE BANKIA NO PROCEDIÓ A HACER ENTREGA ALGUNA DEL IMPORTE PREVIAMENTE RECLAMADO Y FALTA DE RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL POSTERIOR A LA SENTENCIA DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2016 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

En el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, la parte demandante formalizó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 22 de diciembre de 2000 con el objeto de financiar la adquisición de una vivienda habitual (en adelante, el 'Préstamo').

Esta parte reconoció expresamente que la parte actora había solicitado, el 3 de octubre de 2016, una reclamación extrajudicial contra el Servicio de Atención al Cliente (en adelante, el 'SAC'), recibida por ésta el 4 de octubre del mismo año, solicitando: a) La supresión de la cláusula suelo; y b) La devolución de las cantidades abonadas en exceso.

El 24 de octubre de 2016 el SAC contestó a la reclamación extrajudicial realizada de contrario el 3 de octubre del mismo año, manifestando: a) Que con fecha 22 de agosto de 2015 se había procedido, unilateralmente por Bankia, a eliminar el tipo de interés mínimo del Préstamo.

b) Que se procedía a la devolución de los intereses abonados de más, en aplicación de la cláusula suelo del Préstamo, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la eliminación de la indicada cláusula, abonándole 1.524,30 euros en su cuenta bancaria.

A este respecto la parte actora, con fecha del documento 3 de octubre de 2016 -aunque imposible que sea de dicha fecha-, se dirigió al SAC manifestando su aprobación por la consignación realizada el 25 de octubre de 2016 del importe de 1.524,30 euros de los intereses abonados de más, en aplicación de la cláusula suelo del Préstamo, desde el 9 de mayo de 2013.

Igualmente, la parte actora, manifestó en la indicada comunicación que se reservaba la interposición de medidas legales por el resto de cantidades abonadas de forma indebida, de conformidad con el criterio que establezca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dicha reclamación fue recibida por Bankia el 27 de octubre de 2016.

Dichas comunicaciones constan como Documento núm. 5, Documento núm. 6 y Documento núm. 7 de la demanda.

En conclusión: [i) la parte actora procedió a reclamar extrajudicialmente la eliminación de la cláusula suelo y la devolución de intereses legales desde el 9 de mayo de 2013 hasta su eliminación.

[ii) Dichas peticiones fueron aceptadas y realizadas por Bankia de forma inmediata.

[Ni) Asimismo, la parte actora aceptó el importe consignado por Bankia, quedando a la espera de la Sentencia del Tribu na I de Justicia de la Unión Europea.

Dictada la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea el 21 de diciembre de 2016 , la parte actora no realizó reclamación extrajudicial alguna por los intereses abonados por la aplicación de la cláusula suelo desde la constitución del Préstamo hasta el 9 de mayo de 2013.

De esta manera, no puede ser admitido que la actora procediese a reclamar de forma previa dichos intereses (no podemos olvidar que dio por bueno lo consignado por Bankia el 25 de octubre de 2016).

En cuanto al procedimiento extrajudicial previsto en el Real Decreto Ley 1/2017, si bien es cierto que al momento de presentar la demanda -10 de enero de 2017- no se había publicado el mismo, era público y notorio que el Gobierno de España iba a proceder a publicar un Real Decreto para solventartoda la problemática existente con las cláusulas suelo.

Es decir, que la parte actora no procedió a reclamar extrajudicialmente los intereses abonados de más desde la constitución del Préstamo hasta el 9 de mayo de 2013 y no esperó a la publicación del Real Decreto Ley 1/2017, el cual era público y notorio que iba a publicarse, por lo que no ha de admitirse: [i) Que Bankia no devolviese importe alguno, puesto que devolvió 1.524,30 euros que fueron aceptados de contrario, satisfaciendo a la parte actora tal y como reconoce en su comunicación aportada como Documento núm. 7. [ii) Que la reclamación de 3 de octubre de 2016 no puede afectar a las cantidades abonadas desde el comienzo del Préstamo hasta el 9 de mayo de 2013, puesto que tras la indicada reclamación: a. Bankia procedió a eliminar la cláusula suelo.

b. Bankia procedió a devolver las cantidades indebidamente cobradas desde el S de 9 de mayo de 2013, dando por bueno la parte actora dicha devolución y sin que, dictada la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de haa vuelto a realizar requerimiento extrajudicial de pago alguno.

En este sentido debemos traer a colación la Sentencia núm. 49/17 del Procedimiento Ordinario núm.

36/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño, de 15 de marzo , por la que en un caso idéntico, el Juzgador dictó que no procedía hacer imposición de costas: 'De conformidad con en art 395, no procede hacer imposición de las costas puesto que la reclamación extrajudicial que se afirma producida en marzo de 2016 dio lugar a la supresión del suelo y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013, sin que una vez dictada la Sentencia por el TJUE se haya vuelto a realizar requerimiento extrajudicial de pago, y ni siquiera se ha iniciado el procedimiento extrajudicial! previsto en el RD 1/2017, que hubiera dado lugar a la devolución de ¡as cantidades en e! mismo sentido realizado, sin necesidad de instar el presente procedimiento judicial, y en virtud de cuyo artículo 4 nunca hubieran sido impuestas ¡as costas a ¡a pane demandada.' A estos efectos, y para que la lima. Audiencia pueda analizar de forma clara que se trata de un caso idéntico, venimos a aportar, como Documento núm. 1, la demanda del procedimiento ordinario núm. 36/2017 en la que se puede ver que las comunicaciones entre ambas partes son las mismas, dando por bueno la parte actora la devolución realizada por Bankia, tras reclamación extrajudicial, reservándose igualmente una futura reclamación tras la Sentencia de I Tribu na I de Justicia de la Unión Europea.

En relación al procedimiento ordinario núm. 36/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño se aportó con la demanda, como Documento núm. 3, reclamación extrajudicial realizada el 7 de marzo de 2016 ante el SAC solicitando 'io devolución de ios cantidades abonadas en exceso por aplicación de ia cláusula suelo', es decir, la misma petición que la realizada en este procedimiento.

Igualmente, y aportado como Documento núm. 4 de la demanda, el SAC respondió, el 21 de marzo de 2016, manifestando que se había eliminado la cláusula suelo el 8 de septiembre de 2015 y que se había procedido a abonar 9.564,92 euros por las cantidades abonadas de más desde el 9 de mayo de 2013 hasta la eliminación de la cláusula suelo, es decir, misma respuesta que la realizada en este procedimiento.

De igual manera que en el presente procedimiento, la actora contestó a la comunicación del SAC, aportada como Documento núm. 5 de la demanda, dando por buena la cantidad consignada por Bankia, imputándola 'como pago o cuento de ios intereses satisfechos de formo indebido por io aplicación de ia cláusula suelo, reservándose la interposición de medidas legales por el resto de cantidades abonadas de forma indebida, de conformidad con el criterio que establezca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por lo tanto, siendo los casos prácticamente idénticos, y habiéndose resuelto la cuestión relativa a la condena en costas procesales de forma distinta en ambos casos, es una cuestión jurídicamente duda, por lo que entendemos que debe ser la lima. Audiencia Provincial la que debe indicar la condena o no en las costas en este tipo de actuaciones.

La aportación de la demanda del procedimiento ordinario núm. 36/2017 tiene su cabida en virtud del artículo 460.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en el 270 del mismo cuerpo legal . En este sentido debemos indicar que no se tuvo conocimiento de dicha Sentencia hasta el 16 de marzo del presente año y es por ello que no pudo ser aportado al momento de contestar la demanda objeto del presente recurso.

De todo lo anterior, sólo cabe señalar que procede la estimación del recurso planteado por esta parte en los términos expuesto en este escrito, es decir, que se revoca la condena en costas a la que ha sido condenada mi representada, no debiendo imponer las mismas a ninguna de las partes.' La parte demandante don Blas y doña Brigida se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse por las razones que vamos a exponer y porque parte de dos premisas que no compartimos en absoluto y que vamos a analizar seguidamente.

(i) En primer lugar, el recurso parte de una afirmación fáctica que resulta inexacta.

Efectivamente, el Banco apelante arguye que ' la parte actora procedió a reclamar extrajudicialmente la eliminación de la cláusula suelo y la devolución de intereses legales desde el 9 de mayo de 2013 hasta su eliminación.' Pero eso no fue así.

Basta ver esa reclamación extrajudicial que obra al folio 36 de autos que los demandantes realizaron al Servicio de Atención al Cliente de BANKIA en fecha el 3 de octubre de 2016, y que fue recibida por BANKIA el 4 de octubre del mismo año, para observar que lo que don Blas y doña Brigida solicitaban era la supresión de la cláusula suelo y - citamos literalmente- ' la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma'.

Es decir: los demandantes no solicitaron extrajudicialmente al banco la devolución de las cantidades pagadas desde el 9 de mayo de 2013, como afirma el apelante. Por el contrario, lo que don Blas y doña Brigida reclamaron de BANKIA fue la devolución de las cantidades pagadas en exceso, eso es, TODAS las sumas que pagaron por aplicación de la cláusula suelo, tanto antes como después del 9 de mayo de 2013.

Por consiguiente, es claro que la reclamación extrajudicial ya se hizo por don Blas y doña Brigida y se realizó reclamando todas las sumas pagadas por razón de la aplicación de la abusiva cláusula suelo que BANKIA impuso a los demandantes. No obstante, BANKIA no atendió íntegramente esta reclamación extrajudicial pues abonó solo las cantidades devengadas por aplicación de la cláusula suelo después de fecha 9 de mayo de 2013. Pero el hecho de que Bankia no atendiera íntegramente la reclamación extrajudicial que habían hecho los demandantes no puede obviar el hecho cierto de que los demandantes también habían reclamado ya extrajudicialmente las cantidades devengadas con anterioridad al 9 de mayo de 2013.

En esa tesitura, los demandantes no estaban obligados a realizar una segunda reclamación extrajudicial previa a interponer su demanda en reclamación de esas sumas devengadas con anterioridad al 9 de mayo de 2013, pues estas ya habían reclamado extrajudicialmente a BANKIA en la medida en que en su reclamación extrajudicial de octubre de 2016 los demandantes habían reclamado todas las sumas pagadas por razón de la cláusula suelo y no solo las devengadas desde el 9 de mayo de 2013.

Pero es más.

Ya hemos dicho que BANKIA era consciente de que en fecha 3 de octubre de 2016 don Blas y doña Brigida le habían reclamado todas las sumas pagadas por razón de la aplicación de la cláusula suelo. En ese momento, BANKIA solo atendió en parte esa reclamación. El argumento era obvio: conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, solo debían restituirse las sumas devengadas después de esa fecha.

Sin embargo, lo cierto es que cuando muy poco tiempo después cambió radicalmente la jurisprudencia sobre la materia. La jurisprudencia eliminó esa limitación de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo que el Tribunal Supremo había sostenido desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Sin embargo, resulta que BANKIA, pese a ello, no procedió a devolver también la sumas que los actores le habían estado pagando por aplicación de la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013, y ello pese a que también le habían sido reclamadas en octubre de 2016 y a que ya había desparecido el argumento que sirvió al banco para proceder a devolver únicamente las sumas devengadas por aplicación de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013.

Efectivamente, es muy conocido que muy poco tiempo después de esta reclamación extrajudicial de octubre de 2016 se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 21 de diciembre de 2.016, que consideró contraria a la Directiva 93/13 de la UE aquella doctrina del Tribunal Supremo derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo 9 de mayo de 2.013 con base en la cual el Banco había limitado su devolución a solo las cantidades pagadas pro aplicación de la cláusula suelo después del 9 de mayo de 2013.

En esta sentencia el TJUE dejó muy claro que la cláusula suelo declarada nula por abusiva no podía producir ningún efecto, y que limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo había acordado en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivalía a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contuviese una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que había abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2.013. Es decir, el TJUE dejó muy claro que el efecto debía ser la devolución de todo lo pagado por razón de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula por ser abusiva.

Pues bien, en ese momento, pese a que BANKIA había recibido en su momento (octubre de 2016) un escrito presentado por don Blas y doña Brigida reclamando extrajudicialmente por todas las sumas pagadas por razón de la aplicación de la cláusula suelo abusiva, y pese a ser cabalmente consciente de la doctrina del TJUE que había dejado sin efecto la doctrina de limitación de retroactividad establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no procedió sin embargo a devolver el resto de las sumas que don Blas y doña Brigida le habían exigido en su reclamación extrajudicial de octubre de 2016, esto es, las devengadas antes del 9 de mayo de 2013.

Por el contrario, lo que hizo el Banco, sencillamente, fue no hacer nada; de forma que los consumidores don Blas y doña Brigida se vieron obligados a interponer la demanda judicial, a la cual, claro está, se allanó el demandado, ante las nulas posibilidades de éxito de una oposición por su parte.

Consideramos por lo tanto que existió mala fe del banco, al haber existido una reclamación extrajudicial de los demandantes que el banco no atendió, por lo que procede imposición de costas a BANKIA ( artículo 395 Ley de Enjuiciamiento Civil) (ii) La segunda premisa de la que parte el recurso de BANKIA con al que discrepamos sideralmente es la que viene a censurar a los demandantes que no esperasen para interponer la demanda hasta que se publicase el Real Decreto Ley 1/2017.

En concreto sostiene la parte recurrente que la parte actora 'no esperó a la publicación del Real Decreto Ley 1/2017, el cual era público y notorio que iba a publicarse'.

Es decir: a lo que parece, el Banco, que fue quien impuso la cláusula abusiva, y que luego no atendió íntegramente la reclamación extrajudicial de los demandantes, pretende que estos, a la sazón consumidores perjudicados por dicha cláusula nula, antes de interponer su demanda, tuvieran que esperar a que entrase en vigor o se publicase una normativa cuyo favorecimiento de los intereses del consumidor es cuando menos dudoso.

Desde luego, no estamos de acuerdo.

Baste decir que los demandantes, que ya habían reclamado extrajudicialmente al banco en su momento, no estaban obligados a esperar nada para interponer su demanda. Tampoco consta que tuvieran noticias del contenido y exacto alcance del referido Real Decreto Ley 1/2017, el cual todavía no estaba publicado en la fecha en que se interpuso la demanda ( fue publicado en el BOE el 21 de enero de 2017 y la demanda es de fecha 16 de enero de 2017). Los demandantes, particulares consumidores, no tenían por qué conocer el contenido y alcance de una norma que todavía no existía cuando interpusieron su demanda.

Pero sobre todo, lo esencial es que el Banco pudo haber pagado a los actores, devolviéndoles el dinero que han reclamado en esta 'litis', sin necesidad de esperar a ningún Real Decreto Ley ni a que don Blas y doña Brigida interpusieran la demanda judicial. Recuérdese que a BANKIA le constaba la reclamación extrajudicial realizada por los demandantes ya en octubre de 2016, y además, conocía de sobra que conforme a la doctrina del TJUE estaba obligado a restituir todas las sumas pagadas por el consumidor por razón de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto el recuso se desestima.



SEGUNDO.- En cuanto a costas procesales de esta alzada, se imponen a la parte apelante BANKIA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº42/17 de que dimana Rollo de Apelación nº 233/17debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante BANKIA S.A. de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.