Sentencia Civil Nº 335/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 176/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00335/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por IS
N.I.G. 15036 42 1 2016 0001364
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000236 /2016
Recurrente: Dª. Reyes
Procurador: D. MIGUEL ANGEL REGUEIRA PISOS
Abogado: Dª. MARIA BELEN FUENTES SALORIO
Recurrido: Sacramento , Baldomero , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: , ,
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 27 de septiembre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 176-2019 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento de guarda
y custodia de menor registrado bajo el número 236-2016, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Reyes , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 , con
domicilio en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad
número NUM003 , representada por el procurador don Miguel-Ángel Regueira Picos, y dirigida por la abogada
doña María-Belén Fuentes Salorio.
Como apelados, la demandada DOÑA Sacramento , mayor de edad, de protegida vecindad y
domicilio, provista del documento nacional de identidad número NUM004 , que no se personó ante esta
Audiencia Provincial.
Y el también demandado DON Baldomero , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 , con domicilio
en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM005 , en situación procesal de rebeldía en la primera instancia.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL, por afectar a menores de edad.
Versa la apelación sobre atribución de la guarda y custodia de menor de edad a la abuela paterna,
estableciendo prestación alimenticia a cargo de la madre.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda formulada por el procurador Sr. Regueira Pisos, en representación de Dª Reyes , contra Dª Sacramento , representada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra, y D. Baldomero , en situación procesal de rebeldía, atribuyendo la guarda y custodia del menor Jenaro a la madre y acordando su inmediata entrega a ésta, a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, debiendo abonar cada una de las partes las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese oficio a la Unidad de Familia y Mujer de la Policía Nacional a fin de que se dé cumplimiento a lo acordado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Por exigirlo así la disposición adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la interposición del recurso contra esta resolución exige la constitución del depósito de 50 euros mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal de BANCO SANTANDER, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, expediente 4797-0000-39-0236/16. El depósito de la expresada suma deberá ser acreditado al interponer el recurso, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito, además del Ministerio Fiscal, quienes tengan reconocido en el procedimiento el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Reyes , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar doña Reyes exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de febrero de 2019.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 4 de abril de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 9 de abril de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 176-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 3 de mayo de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente, y mandando devolver las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que se notificase la sentencia al demandado en rebeldía don Baldomero .



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Miguel- Ángel Regueira Picos en nombre y representación de doña Reyes , en calidad de apelante. No habiéndose personado doña Sacramento , por el letrado de la Administración de Justicia se acordó que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso.



QUINTO.- Reencuadernación y alteraciones en el expediente judicial .- Los autos remitidos estaban compuestos por dos tomos, uno de 504 páginas y 125 el segundo, con un evidente deterioro de las portadas.

Se procedió a formar dos tomos, uno de 340 páginas, y el segundo hasta la 630, amparando las portadas. Se hace constar que la numeración salta de la hoja 533 a la 544 por error en el cifrado, sin que falte documento alguno. Pese al evidente cuidado mostrado por el Juzgado a la hora de ocultar las menciones al domicilio de doña Sacramento , se ha procedido a tachar la dirección que figuraba en los exhortos y citaciones en las páginas 487, 488, 490, así como en las páginas 604, 605, 606 y 608, e igualmente se destruyeron los acuses de recibo postales que figuraban a las páginas 494 y 587.



SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 9 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Baldomero y doña Sacramento mantuvieron una convivencia more uxorio desde aproximadamente el año 2006, aunque sostienen estar casados por la ley gitana. Tuvieron un primer hijo, Jenaro , nacido en NUM006 de 2007. La pareja residía con doña Reyes , madre de don Baldomero . La convivencia se deterioró, al parecer por el carácter violento de don Baldomero , con episodios de malos tratos en el ámbito familiar, se dictaron dos órdenes de alejamiento en el año 2012: la primera por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , y la segunda por el Juzgado de lo Penal número 1 de la misma ciudad, que la fijó en un alejamiento de al menos 5 kilómetros y por un plazo de 7 años.

Pese a tales órdenes, la pareja volvió a convivir, teniendo en octubre de 2013 a su hija Alicia . Sin embargo, la relación volvió a deteriorarse.

2º.- En octubre de 2014 don Baldomero ingresó en un centro penitenciario para cumplir pena privativa de libertad en régimen cerrado.

Doña Sacramento inició una relación con un payo. Finalmente tuvo que marcharse de DIRECCION000 el 19 de marzo de 2015, por las presiones y amenazas recibidas como consecuencia de ese vínculo, teniendo que dejar a su hijo Jenaro al cuidado de la familia paterna -porque así lo establece la ley gitana en caso de faltar al respeto al marido al irse con otro hombre- si bien y pese a las amenazas se llevó a su hija Alicia . Fue acogida en pisos de protección, teniendo que mudarse cada poco tiempo, al ser localizada bien por la familia de don Baldomero , bien por su propia familia que la presionaba para que entregase a la niña. Actualmente se halla residiendo en otra ciudad, bajo constante supervisión policial. Su hija está escolarizada y llevan una vida totalmente normalizada.

El menor Jenaro quedó bajo la guarda de la abuela paterna, doña Reyes , quien asume el papel de madre, es la figura materna, en lugar de doña Sacramento , y decide sobre la educación, sanidad y vida diaria de su nieto.

3º.- El 16 de marzo de 2016 doña Reyes dedujo demanda exponiendo que doña Sacramento abandonó a su hijo, y que don Baldomero estaba en prisión, por lo que ella asumía la guarda de Jenaro .

Invocando el artículo 103 del Código Civil, solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia de su nieto, y se fijase una prestación alimenticia a cargo de doña Sacramento .

4º.- La demandada doña Sacramento se opuso a la demanda, exponiendo que se había visto obligada a marcharse dejando a su hijo. Solicitaba la desestimación de la demanda, y la atribución de la guarda y custodia del menor, con entrega del niño en colaboración con la Policía Nacional. Como se recoge en la sentencia apelada, en el penúltimo párrafo de los hechos de la demanda es del tenor literal siguiente: 'Y ello no obstante el fundadísimo temor que infunde en la demandada el comportamiento precedente del codemandado y de la familia de este último, sobre ella y sobre su familia -residente aún en DIRECCION000 -, habiendo acontecido ya gravísimos episodios que así lo justifican' (se exponían múltiples amenazas de muerte por varios medios, el apuñalamiento sufrido por el padre de doña Sacramento por parte de don Baldomero , amagos de golpear con un bate de béisbol).

Don Baldomero no se personó, siendo declarado en rebeldía.

5º.- En el acto del juicio se expuso que había cambiado la relación entre las familias. Desde julio de 2017, por mediación de doña Reyes y el padre de doña Sacramento , esta había vuelto a visitar a su hijo Jenaro , y la abuela paterna veía a Alicia . Incluso el niño había ido algún período vacacional con la madre.

Se expresaban un mutuo respeto, y el deber de doña Sacramento de respetar a don Baldomero . Por esa razón, la representación de doña Sacramento , por expresa petición de esta, manifestó que ya no solicitaba la atribución de la guarda, sino que estaba conforme con lo solicitado por doña Reyes . El Ministerio Fiscal atendiendo al interés superior del menor, y al no considerar aplicable en este caso el artículo 103 del Código Civil, solicitó la desestimación de la demanda formulada por la abuela paterna y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del mismo texto legal, la inmediata entrega del menor a su madre, a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y ello por entender que la demandada ha cuidado adecuadamente de su otra hija, por lo que se encuentra en condiciones de darle a Jenaro los cuidados que necesita, y que lo mejor para el menor es estar con su madre.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, tras recoger las posturas de las partes, así como el resultado de los distintos informes, con especial relevancia al emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia -cuyas autoras fueron más concretas en el acto del juicio que en su exposición escrita, acabando por aconsejar la atribución de la guarda y custodia a la madre-, considerando acreditado que doña Sacramento no abandonó a su hijo Jenaro , sino que se resignó a dejar a su hijo en casa de la abuela paterna ante las presiones y amenazas que le llevaron a temer por su vida, las serias dudas sobre que el cambio de postura obedezca al deseo real y no al temor de sufrir represalias por parte de don Baldomero o su familia, que el informe psicosocial acabó aconsejando la atribución a la madre, que esta ha demostrado estar más al tanto de la situación de Jenaro a nivel escolar que su abuela y su padre, por lo que no procede atribuir la custodia a la abuela cuando existen dos progenitores presentes que ostentan la patria potestad, y no se acreditó una situación de maltrato o abandono. Por lo que desestima la demanda, y ordena la devolución de Jenaro a su madre, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza la demandante.



TERCERO.- Consideraciones previas .- Antes de entrar en el análisis del recurso de apelación interpuesto por la abuela materna, doña Reyes , y a la vista de los distintas invocaciones jurídicas, parece obligado hacer algunas puntualizaciones que permitan centrar el debate jurídico y comprender cuál es el ámbito en el que nos movemos.

1º.- La demanda se fundamenta en que la madre abandonó al menor, y que el padre estaba en encarcelado. Es decir, que nadie se hacía cargo de la guarda y custodia del menor. Si lo que se está denunciando es una situación de desamparo, y por eso se solicitaba la atribución de la guarda y custodia, la pretensión no tiene encaje en nuestro ordenamiento civil. El sistema de protección de los menores ante situaciones de desamparo tiene un carácter administrativo en nuestro Derecho, tal y como se regula en los artículos 172 y siguientes del Código Civil. Si doña Reyes consideraba que su nieto se hallaba desamparado, lo que procedía era que se hubiese dirigido a la Xunta de Galicia para que asumiese la protección, e incluso que fuese mediante el acogimiento familiar en la persona de doña Reyes . Pero no procede que acuda al Juzgado a solicitar una declaración de desamparo y que se le atribuya la guarda. La guarda la confiere la Consellería. Es un sistema de protección administrativizado, donde la jurisdicción civil tiene una función revisora o supervisora de las resoluciones administrativas. Es decir, el planteamiento de la demanda, tal y como se hace, es improsperable.

2º.- El artículo 103 del Código Civil, cuando establece la posibilidad excepcional de atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad de un matrimonio bien a los abuelos u otros parientes, o incluso a terceros, regula una medida a adoptar en sede de medidas provisionales de un procedimiento de nulidad matrimonial, separación o divorcio. Opción que no existe en sede de medidas definitivas, pues no se contempla en el artículo 92 del Código Civil. Por lo que el artículo 103 del Código Civil no es aplicable a un supuesto como el presente, en que la abuela solicita la atribución de la guarda de su nieto por un supuesto desamparo del mismo.

3º.- Lo que realmente plantea doña Reyes en su demanda es que es la guardadora de hecho. En tales supuestos, su legitimación se limita a poner en conocimiento bien la situación de desamparo, bien a instar que mientras no se adoptan medidas de protección se le confiera judicialmente concretas facultades ( artículo 303 del Código Civil). Pero nunca solicitar la guarda y custodia de un menor que no es hijo suyo.

4º.- En conclusión, la demanda, tal y como se plantea, estaba llamada al fracaso, al pretender plantear un acogimiento familiar ante una situación de desamparo de un menor, al margen de todo el cauce legal administrativo establecido en el Código Civil (artículo 172 y siguientes).

Y ahora, cuando doña Sacramento ha negado el abandono y alegado el cumplimiento de la ley gitana; y don Baldomero está excarcelado, desaparece la causa del desamparo. Ya están presentes los progenitores, quienes ostentan la patria potestad. No es posible atribuir a doña Reyes ningún tipo de guarda sin previa privación de la patria potestad a doña Sacramento y a don Baldomero . Como se indica en el informe del Imelga, se pretende obtener un amparo judicial a una situación familiar totalmente anómala, en que la abuela ha asumido el papel de madre de su nieto, apartando a la madre, todo ello con la conformidad y apoyo de la familia extensa, y con un desafortunado resultado en cuanto a la educación de Jenaro a nivel educativo y social.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba .- En el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Reyes se considera que se ha valorado erróneamente la prueba en la sentencia apelada, por cuanto no se tuvo en consideración que el menor siempre se crio con su abuela, quien ha satisfecho todas sus necesidades de alimentación, vestido, escolarización, etcétera, y sobre todo que la madre se allanó a la demanda en el acto del juicio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Ha quedado plenamente probado que la razón de que doña Reyes asumiese la guarda de hecho de Jenaro tiene su origen en unas concepciones de normas sociales propias de la ley gitana, y ampliamente superadas. Su origen se ubicaría en hechos delictivos, teniendo que prestarse protección policial y judicial a doña Sacramento .

2º.- A la vista de los informes obrantes en autos no puede compartirse que las necesidades académicas de Jenaro estén plenamente atendidas. Se le está condenando a permanecer en el mismo estatus social, a una vida a base de subvenciones públicas, y sin capacidad de progreso vital. Lo que su abuela y su padre consideran que 'va muy bien' supone que está repitiendo curso. E incluso sus relaciones sociales parecen estar muy limitadas y afectadas.

3º.- Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es pacífica la postura que considera que el allanamiento a la demanda es una figura procesal extraña al derecho de familia; toda vez que las cuestiones sobre estado civil son de carácter indisponible, de orden público y no susceptibles de transacción en virtud de lo establecido en el artículo 1814 del Código Civil. Tal carácter se acentúa en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en el artículo 751 dispone que el objeto del proceso es indisponible, no surtiendo efecto en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

4º.- La resolución adoptada en primera instancia es plenamente conforme a Derecho, por cuanto al pretensión de doña Reyes nunca podría ser estimada, y no se planteó la alternativa de custodia por parte del padre, que tampoco se ofrece como aconsejable en estos momentos. Por lo que la solicitud inicial de la madre, y actual del Ministerio Fiscal, es la que mejor se adecúa al superior interés del menor.



QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Reyes , contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de guarda y custodia de menor seguidos con el número 236-2016, y en el que son demandados doña Sacramento y don Baldomero , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Reyes las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0176 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0176 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Doña Reyes está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de febrero de 2019. Doña Sacramento está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 26 de abril de 2017. El Ministerio Fiscal está exento de constituirlo por disposición legal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-