Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 403/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1706642120128310507
Recurso de apelación 403/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 123/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Angeles
Procurador/a: Ángeles Francisca Nobalvos Martí
Abogado/a: Jose Luis Vazquez Carrera
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Bernardo
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Francesc Massa Falgueres
SENTENCIA Nº 335/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO En fecha 3 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 123/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ÁNGELES FRANCISCA NOBALVOS MARTÍ, en nombre y representación de Dª. María Angeles contra la sentencia de 14 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de D. Bernardo y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora Sra. Novalbos Martí, en nombre y representación de DÑA. María Angeles contra D. Bernardo , representado por el Procurador Sr. Ferrer Ferrer, en el único sentido de establecer que en relación a las entregas y recogidas de los menores, se fije un período temporal de prueba de tres meses en el que dichas recogidas y entregas se produzcan en el colegio al que acuden, salvo que las partes acuerden otro sistema que mejor les convenga, superado el cual, y si no hay problema alguno, se mantenga en el tiempo, volviendo al sistema de recogida y entrega en el punto de encuentro para el supuesto de incumplimiento del sistema que, a partir de este momento y con carácter de prueba, se adopta.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Instada en la demanda de Dª. María Angeles la modificación de las medidas establecidas en las Sentencias de 9 de junio de 2013 , en la cual se declaró la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, aprobándose el Convenio regulador estipulado por las partes; así como en la Sentencia de 17 de diciembre de 2014, del mismo Juzgado nº 8 de DIRECCION000 , en la cual se modificaron algunas de las medidas iniciales, se formuló oposición a la petición por parte del demandado D. Bernardo , argumentando una serie de motivos por los que se oponía a las pretensiones modificadoras, recayó sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda, con cuyo contenido muestra su disconformidad la parte demandante.



SEGUNDO .- Discrepa la parte demandante de lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación reiterando en esta segunda instancia los argumentos deducidos en la demanda respecto de aquellas medidas que no han sido modificadas motivadamente en la sentencia apelada.

En primer lugar, indicar que efectivamente ha incurrido el órgano 'a quo' en error material al situar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de los litigantes en la fecha de 5 de octubre de 2002, (primer párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia), cuando aquella fecha es la de celebración del matrimonio, siendo la sentencia de referencia de 19 de junio de 2013 .

E igualmente existe un error en la fecha de suscripción del convenio regulador que se sitúa en la sentencia en 15 de marzo de 2016 , (último párrafo del Fundamento Tercero), cuando dicho Convenio está datado a 22 de abril de 2013.

Pero se trata de simples errores materiales de escasa relevancia, cuya corrección pudo ser solicitada del órgano 'a quo' por quien ahora recurre, que en modo alguno afectan al contenido de la sentencia y a los argumentos que fundamentan la decisión de primera instancia, por lo que se analizan y corrigen con exclusiva finalidad formal, ya que su subsanación no resulta necesaria para propiciar la eficacia de la sentencia recaída.

Por otra parte, los razonamientos de la sentencia sobre el Derecho aplicable y la interpretación que se le dispensa, deben ser asumidos por la Sala al constituir fiel reflejo de reiterada jurisprudencia sobre la materia que este tribunal viene manteniendo.

De ahí que, conforme art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas, ajustándose la hermenéutica dispensada a dichos preceptos, a la seguida de forma regular por este tribunal y por la Jurisprudencia, remitiéndose la Sala a lo relacionado en el Fundamento Segundo de la sentencia apelada, que ni siquiera ha sido cuestionado de adverso.



TERCERO .- Dentro de los concretos motivos de apelación, el primero se refiere a la disconformidad con el hecho de no haber dejado sin efecto el derecho de visita intersemanal de los martes por la tarde, con pernocta, porque los hijos son los que tienen derecho a relacionarse con el padre, viéndose condicionado dicho derecho por la conducta de la madre.

Pese a los reproches que puedan hacerse a la conducta materna a la hora de facilitar las visitas de los hijos menores con el progenitor no custodio, lo cierto es que, habiéndose establecido en la sentencia de modificación de medidas de 17 de diciembre de 2014 , un incremento del régimen de visitas paternas a un día intersemanal (martes), con pernocta, que no figuraba en el Convenio aprobado por sentencia anterior de divorcio de mutuo acuerdo, y fue interesado por el propio progenitor y el Ministerio Fiscal, sin que se opusiera a ello la madre, las circunstancias posteriores han demostrado que dicha medida de ampliación de la visitas de fines de semana alternos, no ha podido llevarse a cabo porque las circunstancias domiciliarias y laborales respectivas de los progenitores no lo permiten.

Los litigantes residen en localidades distintas y ello unido al trabajo del padre, que le impide recoger y disponer de una compañía proactiva de los hijos menores en los días lectivos, han hecho que esa medida de ampliación de las visitas no haya podido ser utilizada por el padre, que en el acto de la vista la calificó de inviable.

Luego si el trabajo del progenitor como camionero, no le permite estar con los hijos entre semana, como él mismo reconoció en el acto de la vista, no hay razón para mantener una medida que las circunstancias posteriores a su adopción la muestran como irrealizable o utópica.

Si en un futuro las circunstancias laborales paternas devinieran distintas y permitieran la visita intersemanal, entonces podrá solicitarse la medida y analizarse la conveniencia en su caso para los menores, pero por el momento, no existe motivo para mantener una medida que el propio progenitor califica de inviable.

Ni siquiera el interés de los menores y el derecho de estos a relacionarse con el progenitor no custodio, justifican el mantenimiento de una medida que las circunstancias han demostrado como irrealizable, constituyendo así un elemento de interferencia y discordia entre los padres, cuyas relaciones se han demostrado envenenadas, más que una disposición beneficiosa para los menores, que ya comparten con el progenitor los fines de semana alternos en buena armonía y convivencia provechosa, sin necesidad de ampliar ese régimen en circunstancias materialmente desfavorables para llevarlo a cabo.

Consecuentemente, procede estimar este motivo de apelación, acordando dejar sin efecto la medida de visita intersemanal, tal y como se plantea en el primer motivo de apelación, por imposibilidad del padre de dotarla de efectividad.



CUARTO .- La petición de que la recogida y entrega de los menores se realice en el centro escolar, ya ha sido acogida en la sentencia de primera instancia, aunque de manera temporal y provisoria, en función de los resultados que se produzcan con la nueva medida, ante los incumplimientos maternos de llevar a los hijos, (por sí o por persona de su confianza), al 'Punt de Trobada' más próximo, donde se produciría la entrega y la recogida.

La decisión temporal adoptada en la sentencia, manteniendo la medida provisional o tornando a las entregas y recogidas en el Punt de Trobada', en caso de que ello genere problemas y desavenencias, es considerada por este tribunal como acertada y ajustada al interés superior de los menores, arts. 211-6 y 233-8.6 del CCCat , por lo que se rechaza este motivo de apelación.



QUINTO .- El mismo resultado merece la petición de cambio de horario de entrega, de las 20 horas a las 21 horas del domingo, propugnada en interés personal y económico de la madre y no de los hijos, para que así vengan duchados y cenados y no sea la madre la que deba ocuparse o supervisar esos episodios domésticos.

En su día se convino la hora de entrega y recogida de los menores y no se han producido cambios que justifiquen la modificación de la medida, más allá de los designios maternos que de una u otra manera tratan de imponerse a las conveniencias paternas e incluso a las resoluciones judiciales reguladoras de las medidas personales y económicas derivadas del divorcio, resultando al respecto clarificador el contenido exhaustivo y pormenorizado del 'Informe d'assessorament técnic' del EATAF, así como los técnicos del Punt de Trobada, que obran en autos, de donde se extrae la postura de la Sra. María Angeles , despectiva para con las posiciones del progenitor, e incluso intransigente con las medidas establecidas en resoluciones judiciales, que en ocasiones no cumple, priorizando los aspectos económicos y de interés personal, que trata de convertir en causa de justificación de su inobservancia.

Por lo expuesto, se desestima el cambio de la medida de horario de devolución de los menores.

Diferente resultado merece el cambio de los periodos vacacionales de verano, para que las vacaciones se distribuyan en periodos quincenales, en vez de periodos semanales como se viene haciendo hasta ahora.

Lo que en su momento podía tener una justificación para establecer periodos rotativos de 7 días durante las vacaciones de verano, con derecho a un día de estancia de cada progenitor con los menores, durante las semanas respectivas, era la edad de los hijos, de 8 y 2 años de edad, en la fecha de suscripción del convenio.

Ahora los menores tienen 15 y 9 años respectivamente y el mantenimiento de periodos vacacionales de una semana con eventual día intersemanal, obstaculiza la posibilidad de planificar desplazamientos y proyectos vacacionales y de disfrute de cada progenitor con los hijos, de cierta entidad, limitados por la brevedad de las estancias con ellos.

Es por ello que la edad de los menores aconseja una situación más posibilista, que permita a los menores gozar de viajes, actividades de ocio y estancias junto con cada progenitor, acordes con la edad que ahora ostentan, resultando impropio el sistema reduccionista en su día estipulado, que el interés de los menores aconseja sea modificado.

Así, el periodo de vacaciones de verano comprenderá desde el 1 de julio al 31 de agosto, ambos incluidos, efectuándose por periodos sucesivos de 15 días, pudiendo escoger el padre en los años pares y la madre en los impares.



SEXTO .- Por último la petición de firma de documentos administrativos que habiliten a los menores para salir de España sin ninguna limitación, tampoco tiene razonable apoyo, ya que las amenazas de la madre con llevarse a los menores a Argentina, de donde procede la familia de origen y donde tiene familiares, o a Modesto , dada la religión judía que profesan la madre y los hijos, y donde por lo que se ve también tiene familia, (según manifestaciones del Sr. Bernardo dignas de credibilidad), hace que esas peticiones de firma indiscriminada de documentos habilitadores para la salida de España sin limitación alguna, no se vean por el momento como favorables al interés de los menores, sino de la madre.

Y sin embargo, se considera más razonable y previsor someter la eventual salida de los menores a esos países, a una autorización específica para el caso concreto, donde se puedan analizar las causas de la petición y comprobar la inexistencia de motivos ocultos o espurios tendentes a privar al progenitor no custodio del derecho a estar con sus hijos y a estos a disfrutar de la compañía paterna, que la progenitora viene dificultando según se desprende de la prueba obrante en autos y del informe del EATAF en particular, que al referirse a los contactos de los menores con el padre dice: ' Al respecte, es constata una actitud interferidora per part de la Sra. María Angeles , la qual no percep la propia responsbilitat a l'hora de promoure i faciltar la relació entre el pare i los fills .' Destacando también la falta de colaboración materna en el mantenimiento de la relación de los hijos con el entorno paterno, con el que sin embargo ostentan un estupendo vínculo, constituyendo los abuelos paternos una ayuda referencial para los menores, e intentando la Sra. María Angeles implicarlos en la ejecución de la medidas relativas a los menores, indicando que los padre y las hermanas del Sr. Bernardo están en condiciones de llevarlos y traerlos a su domicilio, pero negando la posibilidad que lo haga la actual compañera de aquel, con la que sin embargo los menores mantienen una relación cordial y de razonable empatía.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación de Dª. María Angeles , en los únicos extremos relativos a la supresión del día de visitas intersemanal, y al cambio en el régimen de estancias de los hijos con los progenitores durante las vacaciones de verano, rechazándose los restantes motivos de apelación.

SÉPTIMO .- La parcial estimación del recurso comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación conforme al art 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª FRANCISCA NOBALVOS MATÍ en nombre y representación de Dª María Angeles contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 123/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los extremos siguientes: - Se deja sin efecto la medida de vivista intersemanal del padre para con los hijos.

- Se modifica el régimen de estancias de los hijos menores con los progenitores durante las vacaciones de verano, que quedará como sigue: El periodo de vacaciones de verano comprenderá desde el 1 de julio al 31 de agosto, ambos incluidos, efectuándose por periodos sucesivos de 15 días, pudiendo escoger el padre en los años pares y la madre en los impares.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.