Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 497/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2507242120178019767
Recurso de apelación 497/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 333/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Carmela , Jeronimo , Claudia , Fátima
Procurador/a: Susana Rodrigo Fontana
Abogado/a: Hug Sierra Vazquez
SENTENCIA Nº 335/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 25 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 333/2017 remitidos por Sección Civil.

Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador/aANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la Sentencia de fecha 17/04/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Rodrigo Fontana, en nombre y representación de Carmela , Jeronimo , Claudia y Fátima .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '1-Que debo ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaume Moya Matas, en representación de Carmela , Jeronimo , Claudia y Fátima contra BBVA S.A 2-Que debo acordar la nulidad de las cláusulas suelo y de redondeo al alza previstas en la cláusula contractual tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de noviembre de 1997, con número de protocolo 993 del Notario Juan Ramón Allué Segura, así como cualquier referencia a ellas que se haga en la escritura.

3-Que debo acordar que BBVA restituya a los actores las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las anteriores cláusulas, con efectos desde el inicio de la relación contractual entre las partes.

4-Que debo condenar a BBVA a que recalcule las cuotas del préstamo hipotecario como si las cláusulas nulas nunca hubieran existido y, en su caso, devuelva el exceso de cuotas hipotecarias abonadas por los actores que pudiera producirse.

5-Que debo condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.[...]' Y en fecha 29/05/2017 se dictó Auto de aclaración cuyo contenido en la parte dispositiva es el que sigue: 'Se ACUERDA el complemento de la sentencia de 17 de abril de 2018 , en el siguiente sentido: 1-Añadir en el Fundamento Cuarto: 'Procede igualmente la condena al resarcimiento de los intereses legales respecto al exceso de cuotas abonadas desde el momento de su pago hasta su devolución' 2-Añadir en el punto 4 del Fallo: 'así como al resarcimiento de los intereses legales respecto al exceso de cuotas abonadas desde el momento de su pago hasta su devolución'[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y declara nula, por incumplimiento de las obligaciones legales de información por parte de la demandada, la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria de 26 de noviembre de 1997, en la que se prevé un suelo del 5%nominal anual y un techo del 18%, declarando igualmente la nulidad de la cláusula de redondeo al alza. Condena a la entidad bancaria a restituir a los actores las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las anteriores cláusulas, con efecto desde el inicio de la relación contractual entre las partes; a que recalcule las cuotas del préstamo hipotecario como si las cláusulas nulas nunca hubieran existido y, en su caso, devuelva el exceso de cuotas hipotecarias abonadas por los actores que pudiera producirse y al pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, insistiendo en que las cláusulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al tiempo de presentar la demanda ya que el préstamo hipotecario se encuentra cancelado, lo que conlleva la falta de objeto de la acción que se ejercita y de un interés jurídico legítimo en la parte actora que sea susceptible y haga necesaria la tutela judicial, a fin de que se declare la nulidad de unas cláusulas carentes de eficacia alguna. Alega igualmente error en la valoración de las pruebas dado que la cláusula suelo supera los controles de incorporación y transparencia, estando ante una cláusula válida y no abusiva.

Los actores solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia, no superando la cláusula debatida el control de inclusión ni tampoco de transparencia.



SEGUNDO.- Insiste la apelante en que las cláusulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al tiempo de presentar la demanda ya que el préstamo hipotecario se encuentra cancelado , lo que conlleva la falta de objeto de la acción que se ejercita y de un interés jurídico legítimo en la parte actora que sea susceptible y haga necesaria la tutela judicial, a fin de que se declare la nulidad de unas cláusulas carentes de eficacia alguna.

Sobre dicha cuestión se da debida respuesta en la resolución recurrida, sin que los argumentos vertidos por el juzgador hayan resultado desvirtuados por la apelante. Efectivamente el hecho que el préstamo esté cancelado es irrelevante por cuanto la acción que se ejercita es la de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de redondeo pactadas en el contrato y es doctrina jurisprudencial que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad. El que la parte haya cumplido con sus obligaciones no excluye que pueda reclamar las cantidades abonadas de forma indebida como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas.



TERCERO.- El control de transparencia en la cláusula suelo 1. Tomando como punto de partida las recientes STS de 29 de enero de 2018 ( reiterada en la de 23 de marzo ) y 5 de abril de 2018 , podemos sistematizar la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes: 1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

(...)Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS 5 de abril 2018 ) 4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente 'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante.

(...)Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula 'TERCERA bis' le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.' Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ).

Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, '... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario' ( STS 29 de enero de 2018 ) 5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo ) 6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011, no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( STS 9 de mayo de 2013 y STS de 23 de diciembre de 2015 ) En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que ' (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico que en la escritura se utiliza con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas, ( STS 1 de febrero de 2018 ) 7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018 ) En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas

CUARTO.- La apelante cuestiona la nulidad de la cláusula suelo , invocando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador dado que la cláusula suelo supera los controles de incorporación y transparencia, estando ante una cláusula válida y no abusiva. Destaca que la cláusula objeto de litigio se encuentra debidamente diferenciada bajo un epígrafe especial denominado '3 bis 3 Límites a la variación del tipo de interés', superando ampliamente el control de inclusión. Añade que también supera el control de transparencia dado que la actora estuvo en todo momento informada y fue plenamente consciente de la existencia de la cláusula litigiosa, así como en las consecuencias jurídico económicas de la misma ya que se le entregó la oportuna oferta vinculante, en la que se incluye dicha cláusula, y el propio notario que autorizó la escritura realizó varias anotaciones y advertencias a lo largo de la escritura, que prueba que la demandante negoció el clausurado y que era conocedora de su contenido.

Con arreglo a las anteriores consideraciones debemos analizar la actividad probatoria y ya podemos adelantar que no apreciamos error en la valoración de la misma realizada en la sentencia, pues de la practicada no podemos colegir que los actores pudieran en el momento relevante aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula litigiosa.

No ha acreditado BBVA, SA las negociaciones mantenidas, las ofertas y contraofertas cruzadas en la fase precontractual, como tampoco la contrapartida obtenida por los actores a cambio de la afirmada negociación. Falta una prueba concluyente de la existencia y abasto de la fase precontractual o prenegocial, previa a la perfección del contrato de préstamo, que se produce por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( Art. 1.262 CC ). No consta el íter evolutivo propio de la fase previa a la contratación, integrada por los llamados datos preliminares, después de la existencia de la oferta (que puede ser revocable o no); seguida de la promesa, unilateral o bilateral; para acabar finalmente con la percepción del contrato proyectado.

Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.' Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada no es suficiente para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.

Como ha establecido reiterada jurisprudencia el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula que se discute como abusiva con la relevancia suficiente.

Igualmente la intervención notarial, por sí sola, no puede significar en todo caso la comprensibilidad de las consecuencias económicas de la cláusula según se desprende de las últimas reformas legales (Ley 1/2013), en las que el propio legislador parece inclusive ir más allá al exigir en este tipo de cláusulas insertadas en préstamos hipotecarios con personas físicas, la expresión manuscrita del prestatario en la que manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Además, como se ha adelantado anteriormente, la intervención del notario al final del proceso no parece que sea al momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo.

Así las cosas, incumbiendo a la entidad bancaria demandada la carga de acreditar que el demandante era perfectamente consciente de la existencia, contenido y alcance de la cláusula suelo, dicho extremo no ha quedado acreditado en el supuesto de autos En cuanto al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto de la litis, si hacemos aplicación de las premisas fijadas por la jurisprudencia al supuesto de autos, hay que concluir que la cláusula suelo estipulada es nula porque no cumple el nivel de transparencia exigible.

Además oculta una importante carga económica que origina desequilibrio de las prestaciones asumidas por ambas partes dado que el límite inferior, es decir, el suelo es muy elevado, pues se establece en un 5% cuando, en cambio, el interés establecido para la primera y efímera parte de duración del contrato (de sólo 1 año) era de un fijo del 5,75% y el techo es de un 18%.

No consta acreditado que se haya proporcionado un prospecto explicativo, que se hayan efectuado concretos escenarios numéricos, y no sólo en abstracto. Y desde un punto de vista formal, aparece oculta dentro de la extensa escritura notarial. Además aparece enmascarada en la Cláusula TERCERA-BIS, relativa al tipo de interés variable, sin ningún tipo de resalte, no apareciendo destacada.

Pese a que la cláusula suelo/techo, si se examina aislada y por sí sola, puede llegar a ser entendedora para el consumidor, no se ha acreditado que se hayan cumplido todas las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5-5-94, como es: Entrega al solicitante del préstamo de un folleto informativo y cumplimiento por el notario de la obligación que tiene de informar a las partes y advertir sobre las circunstancias del interés variable, resaltando si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son parecidas al alza y a la baja.

Además se inscribe en una cláusula, tipo de interés variable, que tiene nada más y nada menos que 6 páginas de longitud, de manera que resulta difícil poder identificarla, poder llegar a conocerla y poder adquirir consciencia de cuánto deberá pagar al consumidor a cambio del préstamo.

En definitiva, de la prueba practicada no queda acreditado que los actores pudieran tener previamente a concertar el préstamo un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula y las repercusiones que la misma puede conllevar en el desarrollo del contrato y así comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con plenitud de conocimiento, lo que determina que la cláusula de variabilidad del tipo de interés es nula al no cumplir el nivel de transparencia exigible, desestimando el recurso y confirmando en su integridad la resolución recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( Art. 398 y 394 de la LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera en los autos de Procedimiento Ordinario 333/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Los Magistrados :