Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1194/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0013694
Recurso de Apelación 1194/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 8/2016
APELANTE: Dña. Vanesa
PROCURADOR: D. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR
APELADO: D. Íñigo
PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 8/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Vanesa , representada por el Procurador don Enrique de Antonio Viscor.
De otra, como apelado, don Íñigo , representado por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Vanesa contra Don Íñigo debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial entre ambos, contraído el 20 de diciembre de 1997, acordando el divorcio de los mismos.

Patria potestad del hijo menor compartida.

Guarda y custodia del hijo menor para la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: de lunes a jueves, el padre recogerá al menor en el colegio el lunes y lo restituirá el jueves en el colegio.

En cuanto a las vacaciones: En cuanto a las vacaciones de verano, estos comprenderán los meses de julio y agosto.

El padre disfrutará con el hijo dos quincenas no consecutivas. La madre elegirá los años pares y el padre los años impares. La elección se comunicará con un mes de antelación, (teniendo en cuenta las fechas en las que nos encontramos).

En cuando las vacaciones de Navidad: comprenderá el periodo no lectivo de los menores. Se dividirán el 2 períodos: El 1ª desde el primer día de vacaciones a la salida del colegio, hasta el 31 a las 15:00 horas; y el 2º desde la última fecha y hora hasta el reinicio del curso escolar. La madre elegirá los años pares y el padre los impares. La elección se comunicará con un mes de antelación.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirá en dos periodos.

Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos de 125 euros por hijo, en total 250 euros cantidad mensual abonables en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, debiendo actualizarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones de ICP que para el conjunto nacional total señale el INE u organismo que legalmente le sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Firme que sea la presente resolución procédase a la anotación de la misma en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario al haber llegado las partes a un acuerdo.

Se apercibe a las partes que el incumplimiento de estas medidas puede dar lugar a responsabilidades penales e imposición de multas coercitivas o modificación del régimen de guarda y visitas y que la interposición de recurso de apelación no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

En fecha 2 de marzo de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar la sentencia en los términos expuestos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, ya que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma Doña Sonsoles Lloria Gómez, Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Vanesa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Íñigo , así como el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de doña Vanesa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 23 de enero de 2018, y Auto de aclaración de 2 de marzo de 2018, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos, uno menor de edad, y entre otras medidas, fija una pensión alimenticias para cada hijo de 125 € en total 250 € para los dos hijos, que se deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que será actualizable al 1 de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE.

Se alegan como motivo del recurso: primero y único, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos e infracción de normas constitucionales, de protección del menor y del CC. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre la cantidad de 225 € para cada hijo en total 450 € mensuales, en la cuenta que designe la madre, en doce mensualidades, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, u organismo que lo sustituya; con expresa imposición de costas de la primera y segunda instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia, y considera que debe confirmarse por ser la resolución ajustada a derecho, y de la prueba practicada, a los ingresos de los padres y a las necesidades de los hijos, siendo la pensión de alimentos la única medida en la que no hubo acuerdo entre las partes.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, acordando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada.



SEGUNDO. - Pensión de alimentos.

El único motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos Rosendo nacido el NUM000 -1998, y Sabino , el NUM001 -2007, de 20 y 11 años en la actualidad; en la demanda la madre reclamaba una pensión de alimentos de 450 € mensuales para los dos hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios; el padre ofreció 125 € para el hijo mayor, y solicitaba la custodia del menor sin reclamar pensión. Con fecha 9 de junio de 2016, se dictó Auto de Medidas Provisionales fijando la cantidad de 300 € de alimentos con cargo al padre para los dos hijos, siendo esta la única medida en la que no existe acuerdo entre las partes; el Ministerio Fiscal se opone al recurso. En la sentencia tras valorar la prueba obrante, se considera que la situación del padre ha empeorado y se reduce la pensión a 125 € para cada hijo, en total 300 € para los dos hijos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor y el mayor que cumple con lo dispuesto en el art. 93.2 CC , se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ). Reconociéndose que en los supuestos de crisis familiar, siempre existe después de la ruptura un empeoramiento económico de sus miembros en relación con la situación anteriormente mantenida.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso presentado por la representación de la madre se insiste en que se acuerde la cantidad solicitada inicialmente de 450 € para los dos, alegando en el motivo del recurso, que el padre tiene dos habitaciones para alquilar en su vivienda, y solo tiene una alquilada, por la que percibe según manifiesta 150 € mensuales; que en la nómina aportada del padre en la que se fundamenta que percibe menor ingresos consta 550,47 € de ingresos netos como camarero, pero esta nomina no es de todo un mes; que el padre abona de renta por su vivienda la cantidad de 744 € mensuales, ello unido a la reclamación que hace el padre a la empresa anterior por no figurar todos sus retribuciones en las nóminas, permite pensar que los ingresos del padre son mayores de los que reconoce.

Examinada toda la prueba obrante, documental, pericial (303-322) y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, resulta acreditado los siguientes hechos de especial interés para resolver el motivo del recurso: La madre trabaja como empleada de hogar, se acreditan unos ingresos por la mañana de 560 € mensuales (se aportan contratos), trabaja también por la tarde percibiendo unos 90 € mensuales, se reconoce por la propia parte en el recurso unos ingresos entre los 600 y los 700 € mensuales, que no son discutidos por la contraparte, además consta haber trabajado como recepcionista suplente en periodo vacacional en 2017, en el informe de vida laboral figuran trabajados 3 años 7 meses; abona por el alquiler de la vivienda 650 € mensuales. El padre trabaja de camarero, al tiempo de las medidas provisionales percibía en nómina 818 € de ingresos en el año 2016 (fs. 266-269); en el año 2016 figuran unos ingresos de 11.375,52 € después ha cambiado de empresa y en la única nomina aportada de diciembre al no ser de todo el mes los ingresos son inferiores, de 560 € (f. 370); tiene una vivienda alquilada por una renta de 730 €, de los cuales dos habitaciones se alquilan, una de ellas según su contestación a la demanda por 230€ mensuales, la otra al tiempo de la sentencia estaba sin alquilar El hijo mayor de edad de 20 años, convive con la madre, no consta que trabaje, y no se discute por el padre que tanga derecho a percibir pensión de alimentos en el presente procedimiento.

El hijo menor de edad acude a un centro público, ha cambiado de centro, ya no se abonan los 107,84 €, CEIP DIRECCION001 de comedor, y solo son 3 € mensuales, no se acreditan otros gastos específicos, más que los propios de su edad, escolaridad. En 2015, con intervención de los Servicios de Mediación, se acordó que el padre pasaría 125 e por cada hijo; en la pericial psicosocial obrante en autos, consta la relación de ambos partes con el Servicio Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 , entre otros temas para temas económicos. Las visitas del padre con el hijo menor se han ampliado.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores de obtener ingresos, no solo los que obtienen en la actualidad, sino también los que pueden obtener, por propinas, por otras horas, por la segunda habitación, en otras ocasiones alquilada, y por la nómina completa de los ingresos y las necesidades de los menores, ello sin perjuicio de que toda la familia tenga que ponderar sus ingresos y gastos por la nueva situación económica familiar, y, procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de fijar una pensión de alimentos de 150 € por cada hijo, en total 300 € mensuales para los dos hijos, con cargo al padre, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Por todo ello el motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO. Costas.

Estimándose en parte el recurso no procede imponer las costas en el presente recurso interpuesto, por doña Vanesa , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Vanesa , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2018, y Auto de Aclaración de 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , contra don Íñigo , en autos de divorcio dontencioso seguidos bajo el cardinal 8/2016, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos el siguiente pronunciamiento: En concepto de pensión de alimentos don Íñigo , abonara a doña Vanesa , la cantidad de 300 € mensuales, 150 € por cada hijo, en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, que deberá ingresar en la cuenta que designe a madre, y que se actualizará anualmente conforme al IOC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por los dos progenitores.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1194 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe