Sentencia Civil Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 208/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0083132
Recurso de Apelación 208/2019 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 463/2017
APELANTE: D./Dña. Victorino
PROCURADOR D./Dña. ANA REY MACRIDACHIS
APELADO: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 208/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 463/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 39 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 208/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante Victorino representado por la Procuradora Dª. ANA REY MACRIDACHIS;
y, de otra, como demandadas y hoy apeladas BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora Dª
BLANCA GRANDE PESQUERO, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA representado por la Procuradora Dª
SILVIA CASIELLES MORÁN y BANCO SANTANDER SA.; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de MADRID, en fecha 30-07-2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rey Macridachis, en nombre y representación de D. Victorino , frente a las entidades BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, BANCO SABADELL y BANCO POPULAR, respectivamente representados en autos por las Procuradoras Dª Silvia Casielles Morán, Dª Blanca María Grade Pesquero y Dª María José Bueno Ramírez, y, en consecuencia, ABSOLVER A LAS DEMANDADAS de las pretensiones frente a ellas deducidas, con expresa imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Victorino interpuso demanda contra Banco Castilla La Mancha, SA, Banco Sabadell, SA y Banco Popular Español, SA (en la actualidad, Banco Santander, SA) en la que reclamaba la cantidad total de 121.166 euros de los bancos demandados al amparo de la Ley 57/1968 por las cantidades ingresadas en cada uno de ellos para la adquisición de dos viviendas: una, sita en Manacor, fue comprada a Terrápolis, SA mediante contrato de compraventa de 9 de enero de 2006; la segunda, sita en Benahavis (Málaga), fue comprada mediante contrato de compraventa de 22 de mayo de 2007 a Paraíso Bahía Casares, SA; este último contrato se resolvió de mutuo acuerdo en noviembre de 2007. La primera vivienda no fue entregada, habiendo sido declarada Terrápolis, SA en concurso de acreedores. El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia expone con detalle la reclamación, dándose aquí por reproducido.

Respecto de la primera vivienda, se reclaman los pagos siguientes: 40.500 euros (cheque) a Banco Popular; 701 euros y 12.000 euros (letras) a Banco Sabadell (antes Caja de Ahorros del Mediterráneo); y 24.000 euros (letra) a Banco Popular (antes Banco de Crédito Balear). Respecto de la segunda vivienda se reclaman los pagos de 22.500 euros (cheque) a Banco Castilla La Mancha y 21.465 euros (letra) a Banco Sabadell (antes Caja de Ahorros del Mediterráneo).

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por el demandante.



TERCERO .- En relación con Banco Sabadell, SA.

La sentencia de instancia no examina estos ingresos para descartar la responsabilidad de Banco Sabadell. El recurso alega error en la valoración de la prueba.

Banco Sabadell, SA admite expresamente en su oposición al recurso que en las cuentas que Terrápolis tenía abiertas en Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco Sabadell, SA) se ingresaron tres letras de cambio, que son las que fundan la reclamación del demandante a Banco Sabadell, SA: una por importe de 12.000 euros, con vencimiento el 12 de enero de 2007; una segunda por importe de 701 euros, con vencimiento el 15 de enero de 2007; y una tercera por importe de 21.465 euros, con vencimiento el 22 de febrero de 2008.

Las dos primeras aparecen específicamente designadas, con su número de serie, para el pago del precio en el contrato de compraventa suscrito por el actor el 9 de enero de 2006 con Terrápolis, SA (folio 61); la tercera aparece específicamente designada, con número de serie, para el pago del precio en el contrato de compraventa que suscribió el demandante con Paraíso Bahía Casares, SA el 22 de mayo de 2007 (folio 70).

Luego no hay duda de que se trataba de ingresos a cuenta para la compra de esas viviendas.

Opone Banco Sabadell, SA que la Ley 57/1968 no ampara los pagos hechos mediante 'efectos bancarios'. Desconoce esta alegación la reforma operada en el régimen de la Ley 57/1968 por la Disposición adicional primera de la Ley de ordenación de la edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre), en vigor desde el 6 de mayo de 2000 (redacción anterior a la hoy vigente, dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio). Dicha disposición estableció en su apartado b) que ' La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley '. De ahí que el Tribunal Supremo haya establecido ( STS de 18 de junio de 2015 -número 367/2015-, recordando la doctrina sentada por la STS de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2014 -número 467/2014-) que: 'el objeto de garantía respecto de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 fue ampliado a raíz de la modificación introducida por la disposición adicional primera de la LOE, comprendiéndose a partir de entonces no solo las entregas de dinero sino también los pagos anticipados mediante cualquier efecto cambiario. En consecuencia, la garantía de recuperación de las cantidades anticipadas debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la referida disposición adicional primera de la LOE' La doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de los bancos conforme al artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 viene resumida por la STS de 28 de febrero de 2018 (número 102/2018), que, en lo que aquí interesa, declara: '[...] a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).' 'Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.' '[...] [la] sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.' En su interrogatorio en juicio, el representante de Banco Sabadell, SA declaró que sabía que Terrápolis, SA y Paraíso Bahía Casares, SA se dedicaban a la promoción inmobiliaria; que la CAM abrió una línea de avales a petición de la promotora, de forma que los compradores de la promoción podían solicitar un aval de las cantidades que iban entregando, y que se hicieron cuatro avales a cuatro compradores que así lo pidieron; que Banco Sabadell financió esta promoción; que Terrápolis tenía una 'cuenta especial vinculada a esa línea de avales generales'; que los cuatro compradores que obtuvieron el aval lo ejecutaron y se les abonó.

A tenor de lo declarado, se considera probado que Banco Sabadell conocía la existencia de la promoción, pues la financió; y la CAM, hoy Banco Sabadell, tenía igualmente conocimiento de la existencia de la promoción y del cobro de cantidades a cuenta de la compra de viviendas desde el momento en que abrió una línea de avales y se garantizó con aval a ciertos compradores (los cuatro que lo solicitaron). Por tanto, debió exigir que todos los ingresos se canalizasen a través de una cuenta especial de cada una de las promotoras y que los anticipos estuvieran garantizados mediante seguro o aval en los términos exigidos por la Ley 57/1968, cosa que no hizo. Esta omisión determina su responsabilidad al amparo del artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia expuesta, pues a tenor de lo dicho no podía desconocer que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción, lo que es suficiente para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.

Las cantidades ingresadas en Banco Sabadell, SA ascienden a 34.166 euros, debiendo ser condenado a entregar dicha suma al actor, más el interés legal desde la fecha de cada entrega ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013, número 540/2013; de 9 de marzo de 2016, número 142/2016; de 17 de marzo de 2016, número 174/2016; y es el criterio que sigue dicho Tribunal, según apuntan sus sentencias de 4 de julio de 2017, número 420/2017, y de 23 de noviembre de 2017, número 636/2017).

Ello supone estimación parcial de la demanda, dado que esta cifra la cantidad ingresada en ese banco en 36.166 euros. En tal sentido se estima el recurso.



CUARTO .- Respecto de Banco Popular Español, SA, este ha negado saber que las cuentas de Terrápolis, SA y de Paraíso Bahía Casares, SA recibían ingresos a cuenta de la compra de viviendas por parte de los compradores de las mismas. En la demanda se alegan dos ingresos: un cheque de 40.500 euros, cobrado a través de Banco Popular, y una letra de 24.000 euros, cobrada a través de Banco de Crédito Balear (luego Banco Popular), cobros que demuestran el documento 5 de la demanda (correo enviado al actor por el director de la oficina de La Caixa) y el certificado de Caixabank del folio 289. Esos dos pagos corresponden a la compra de una vivienda en Manacor concertada mediante el contrato de compraventa de 9 de enero de 2006, en el que aparecen identificados ese cheque y esa letra de cambio.

Niega Banco Popular que esas cuentas tuvieran 'carácter especial' conforme a la Ley 57/1968 porque solo abría esas cuentas especiales cuando era el propio banco el que financiaba la promoción, lo que no es el caso. Alega que eran cuentas de uso ordinario y que Terrápolis, SA nunca solicitó la emisión de avales, desconociendo el banco que en la cuenta de esa entidad se recibieran ingresos de compradores a cuenta de la compra de viviendas. Pese a comprometerse en su contestación a la demanda a presentar en período de prueba los movimientos de las cuentas para demostrar que no recibían ingresos a cuenta de compradores de vivienda, nada aportó en período de prueba. A lo que se añade que no compareció a ser interrogado en juicio ningún representante de Banco Popular.

Es irrelevante a efectos de la responsabilidad que se exige al banco que la propia promotora titular de la cuenta (Terrápolis, SA) no haya solicitado la emisión de avales y que no haya comunicado al banco que en la cuenta recibe ingresos de compradores para la compra de viviendas; también es irrelevante que no se haya asignado a la cuenta carácter 'especial', como exige la Ley 57/1968, pues si recibe tales ingresos puede declararse la responsabilidad del banco conforme a lo previsto en el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968. Basta remitirse aquí a la jurisprudencia recaída sobre casos similares, antes transcrita: el banco no es un tercero ajeno a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que debe ' colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada)'; y ' basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber' [...]) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada'. De ahí que no sea admisible la postura de Banco Popular de poner el acento únicamente en la actuación de la promotora titular de la cuenta o cuentas, pues existe una actividad, un conocimiento exigible al banco, para lo cual este debe actuar con diligencia con el fin de que los compradores que están ingresando cantidades para comprar una vivienda no lleguen a quedar desprotegidos, pues de observar pasividad y no exigir que el promotor garantice la devolución de esas cantidades, de las mismas responde el banco ('bajo su responsabilidad' dice el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968), según una consolidada jurisprudencia.

Banco Popular reconoce que Terrápolis, SA mantiene cuenta o cuentas abiertas en ese banco desde hace más de diez años, dice en la contestación a la demanda. La disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) le obligaban a demostrar que la cuenta de Terrápolis, SA en la que se ingresaron por el actor un cheque de 40.500 euros emitido a favor de dicha promotora (folio 274) y una letra de cambio de 24.000 euros (folio 277) era una cuenta 'ordinaria', como alegó en su contestación a la demanda, y que no tenía forma de saber que en la misma se recibían ingresos de compradores para la adquisición de viviendas. Para ello hubiera debido aportar el listado de movimientos de la cuenta en la época en que se produjeron esos cobros, como se comprometió en su contestación a la demanda. Pero nada probó en período de prueba, no habiendo aportado ese listado.

Si a esta actuación omisiva unimos su incomparecencia (de su representante) a ser interrogado en el juicio, concluiremos que su actuación procesal ha sido claramente obstruccionista y alejada de la buena fe que debe presidir la actuación de todas las partes ( artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tal incomparecencia motiva que se considere, al amparo del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que Banco Popular Español, SA conocía que en la cuenta titularidad de Terrápolis, SA se recibían ingresos de compradores destinados a la adquisición de viviendas. Pese a ello, no exigió a la promotora que garantizase la devolución de las cantidades anticipadas con seguro o aval, conforme al artículo 1.1ª de la Ley 57/1968.

Conforme a lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar la responsabilidad del banco conforme a lo previsto en el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, debiendo abonar al actor la cantidad reclamada de 64.500 euros, más el interés legal desde la fecha de cada entrega.



QUINTO .- En relación con Banco Castilla La Mancha, SA. El actor hizo un pago de 22.500 euros mediante un cheque que fue cobrado por ese banco e ingresado en la cuenta de Paraíso Bahía Casares, SA.

El certificado acompañado a la contestación a la demanda de ese banco indica que esa cuenta fue abierta el 02-02-2007 y cancelada el 23-05-2008. El listado de movimientos de la cuenta, también acompañado a la contestación a la demanda, no revela que por los ingresos que constan pudiera el banco saber que se trataba de pagos a cuenta de la compra de viviendas. Solo aparecen dos ingresos relevantes en tal sentido, el del cheque del demandante con fecha valor 29-05-2007 y un ingreso anterior, con fecha valor 22-05-2007, de 11.250 euros, en el que se indica como concepto 'remesa cheque Villa 37 Banahavis', pudiendo aludir a la misma promoción en la que compró el demandante, pero todo ello es claramente insuficiente para atribuir responsabilidad al banco.

No puede decirse ni que la cuenta se destinase al cobro de cantidades anticipadas por la compra de viviendas ni que los datos que refleja la cuenta lo revelasen. Por otro lado, ningún significado cabe atribuir al hecho de que los movimientos de la cuenta empiecen el 02-05-2007 (con un saldo de 63,23 euros), pese a que la cuenta se abrió tres meses antes, el 2 de febrero de 2007, lo que solo indica aparentemente que antes no hubo movimiento alguno.

No concurren en este caso los requisitos para apreciar responsabilidad del banco conforme al artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, procediendo desestimar en este aspecto el recurso.



SEXTO .- Las costas de primera instancia han de imponerse a Banco Sabadell, SA y a Banco Popular Español, SA, excepto las causadas por Banco Castilla La Mancha, SA, que se imponen a la parte actora ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No se hace imposición de las costas causadas por el recurso, dada la estimación parcial del mismo ( artículo 398.2 de la misma Ley).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Victorino contra la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar parcialmente la demanda presentada por D. Victorino contra Banco Castilla La Mancha, SA, Banco Sabadell, SA y Banco Popular Español, SA (en la actualidad, Banco Santander, SA), condenando a Banco Sabadell, SA a que pague al demandante la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS (34.166 €), más el interés legal desde la fecha de cada entrega; y condenamos a Banco Popular Español, SA (hoy Banco Santander, SA) a que pague al demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (64.500 €), más el interés legal desde la fecha de cada entrega.

2º. Desestimamos la demanda respecto de Banco Castilla La Mancha, SA.

3º. Condenamos a Banco Sabadell, SA y a Banco Popular Español, SA al pago de las costas causadas en primera instancia, excepto las causadas por Banco Castilla La Mancha, SA, que se imponen a la parte actora.

4º. No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.