Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 263/2018 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000263/2018

NIG: 3802041120150001128

Resolución:Sentencia 000335/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000217/2015-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar

Apelado: URBANIZACIÓN PALM BEACH S.A.; Abogado: Esther Consolacion San Luis Morales; Procurador: Margarita Ana Martin Gonzalez

Apelado: Belinda; Abogado: Borja Cuesta Dominguez; Procurador: Rita Rodriguez Dorta

Apelado: Evaristo; Abogado: Borja Cuesta Dominguez; Procurador: Rita Rodriguez Dorta

Apelado: Fausto

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000; Abogado: Javier Cenzual Miñano; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

DOÑA MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

DOÑA MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (PONENTE)

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Güímar en los autos número 217/2015 seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por la Comunidad de Propietarios del Residencial DIRECCION000, representada por el Procurador Don Francisco José Gómez Afonso, y asistida del Letrado Don Javier Cenzual Miñano, contra la entidad Urbanización Palm Beach, S.A., representada por la Procuradora Doña Margarita Martín González, y asistida por la Letrada Doña Esther San Luis Morales; siendo intervinientes, de un lado, en su condición de arquitectos superiores, Doña Belinda y Don Evaristo, representados ambos por la Procuradora Doña Rita Rodríguez Dorta y asistidos del Letrado Don Borja Cuesta Domínguez, y de otro lado, en su condición de arquitecto técnico, Don Fausto, representado por la Procuradora Doña Alicia Edita González Rodríguez y asistido del Letrado Don Antonio García López de Vergara; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- 1. En los autos indicados, Don Iván Job Pérez Luis, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güímar, dictó sentencia, de fecha 31 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que desestimo la demanda formulada por Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, representada por el Procuradora de los Tribunales Francisco Gómez Afonso y asistida por el Letrado Javier Cenzual Miñano contra Urbanización Palm Beach SA representado por la procuradora de los tribunales Margarita M. González y asistido por la letrada Esther San Luis González, frente a Fausto, representado por la procuradora de los tribunales Alicia Edita González Rodríguez y asistido por el letrado Antonio García López de Vergara, frente a Evaristo y Belinda, representados ambos dos por la Procuradora de los tribunales Rita Rodríguez Dorta y asistidos por el letrado Borja Cuesta Domínguez. En consecuencia, se condena en costas a las parte actora.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado, y para la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el plazo de VEINTE días, insertándose este original en el legajo correspondiente y testimoniándose en las actuaciones.

Insértese este original en el legajo correspondiente, testimoniándose en las actuaciones.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.».

2. Solicitada aclaración, o en su caso, complemento de sentencia, por la representación procesal de Doña Belinda y Don Evaristo, con fecha 1 de junio de 2017, el mismo órgano 'a quo' dictó Auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ACUERDO.- Se aclara la Sentencia en el sentido solicitado por la parte. El fallo de la Sentencia queda redactado de la siguiente manera:

'Que desestimo la demanda formulada por Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, representada por el Procuradora de los Tribunales Francisco Gómez Afonso y asistida por el Letrado Javier Cenzual Miñano contra Urbanización Palm Beach SA representado por la procuradora de los tribunales Margarita M. González y asistido por la letrada Esther San Luis González, frente a Fausto, representado por la procuradora de los tribunales Alicia Edita González Rodríguez y asistido por el letrado Antonio García López de Vergara, frente a Evaristo y Belinda, representados ambos dos por la Procuradora de los tribunales Rita Rodríguez Dorta y asistidos por el letrado Borja Cuesta Domínguez.

Se condena en costas a la parte actora de las causadas a instancia de Urbanización Palm Beach SA.

Se condena en costas a Palm Beach SA de las costas causadas a instancias de los terceros Evaristo, Belinda y Fausto cuya intervención fue provocada a instancias de Urbanización Palm Beach SA'.

Se reapertura el plazo de presentación de escritos de apelación por las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( Art. 214.4 LEC)

Así lo dispone, manda y firma D./Dña. IVAN JOB PÉREZ LUIS, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar; doy fe.'

SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, con su correspondiente auto aclaratorio, la representación procesal de la parte actora o demandante interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba dicho recurso, siendo admitido a trámite, y dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las respectivas representaciones procesales de las partes demandada e intervinientes presentaron escritos de oposición al mencionado recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos, se efectuó el oportuno reparto, correspondiendo a esta Sección 3ª, que incoó el presente rollo y designó Ponente.

Para la deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló inicialmente el día 6 de febrero del corriente año 2019, habiéndose llevado a cabo las oportunas gestiones para solucionar el defecto de adecuada audición de las pruebas practicadas en la vista oral del juicio, procediéndose a un nuevo señalamiento una vez subsanados los problemas de audición, fijándose el día 5 de junio del presente año 2019, habiendo continuado el estudio y deliberación en varias sesiones por la complejidad de las cuestiones planteadas, sesiones que finalizaron el pasado día 17 de julio, en el que tuvo lugar la correspondiente votación y fallo, quedando los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el criterio y decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda y condena a la parte actora, la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, al pago de las costas causadas a la entidad demandada Urbanización Palm Beach S.A., imponiendo a esta última las costas causadas a instancia de los terceros intervinientes, Don Evaristo, Doña Belinda y Don Fausto.

Frente a dicha resolución se alza la referida Comunidad de Propietarios actora, pretendiendo la estimación íntegra de su demanda y la condena en costas de la parte demandada. Como alegaciones en las que sustenta dicho recurso, y con carácter previo, recuerda las acciones que ejercitó en el presente procedimiento, respecto a los daños que, según la misma, presenta la edificación, a saber, la de carácter contractual y la de naturaleza legal, remitiéndose a la fundamentación jurídica realizada en su demanda y destacando la compatibilidad de ambas acciones y la posibilidad de su acumulación en dicho escrito inicial. Resumidamente, como cuestiones sobre las que versa el recurso, han de señalarse las siguientes: 1) Falta de pronunciamiento en la sentencia recurrida sobre la acción de responsabilidad contractual ejercida frente a la entidad demandada por los vicios existentes en el inmueble, responsabilidad derivada de su condición de promotora-vendedora de las viviendas que integran la edificación; afirma que debió estimarse la referida acción. 2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de daños derivados de la mala ejecución de los trabajos de edificación; a tal efecto, sostiene haber acreditado convenientemente, en especial, mediante el informe pericial aportado por esa misma actora apelante, la existencia de daños y patologías constructivas a lo largo de las zonas comunes cuyo origen se encuentra en la mala praxis empleada en el proceso de edificación. 3) Imposición a dicha apelante de las costas de los terceros intervinientes llamados por la entidad demandada (si bien este último extremo fue finalmente modificado, en virtud de lo acordado en el Auto aclaratorio de fecha 1 de junio de 2017, siendo finalmente impuestas a la entidad demandada Urbanización Palm Beach, S.A.). Efectúa seguidamente la actora apelante una exposición detallada de los argumentos en los que sustenta cada uno de tales motivos o cuestiones; y, respecto a los daños o patologías por esa parte indicados, realiza la siguiente distinción a efectos de analizar las pruebas que, conforme a su criterio, avalan sus pretensiones, a saber: 1) Carbonatación y oxidación en pilares y muros del semisótano. 2) Humedades en el forjado del semisótano. 3) Filtraciones del depósito de compensación de la piscina. 4) Humedades en la cubierta de la edificación. 5) Juntas de dilatación. 6) Fisuras en paramentos.

De otro lado, la entidad demandada, Urbanización Palm Beach, S.A., se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con imposición a la parte actora apelante de las costas de esta alzada. Muestra su acuerdo con la mencionada resolución y, como cuestiones previas, aduce, en primer lugar, la falta de legitimación de la referida actora para la interposición del recurso de apelación porque los propietarios no han facultado al Presidente para esa interposición; y, en segundo lugar, solo para el caso de que se revoque la aludida sentencia, la falta del debido litisconsorcio, por entender que debió demandarse a la entidad Caser, que es la aseguradora del Residencial. A continuación, expone con detalle los motivos de oposición, rebatiendo las alegaciones del recurso. Básicamente, con argumentación de las razones que le asisten para la indicada oposición, afirma la ahora demandada apelada la existencia de prescripción de la acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable a la obra de autos, entendiendo que el juzgador 'a quo' no ha dejado de manifestarse respecto a la responsabilidad contractual de esa entidad demandada; sostiene también que lo que de contrario se denominan defectos son meras soluciones constructivas diferentes, no teniendo una gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, además de coincidir todos los peritos no contratados por la Comunidad actora en que los daños son provocados por esta última por la falta absoluta de mantenimiento y por causa de fuerza mayor -lluvias torrenciales acaecidas en el año 2013-. Niega también la existencia de error en la valoración probatoria; en concreto, respecto de las pruebas periciales practicadas, analizando separadamente, para refutarlos, cada uno de los defectos referidos por la parte actora. Por último, en cuanto a la valoración de los daños, arguye que la que ha efectuado el perito Sr. Plácido es excesiva y no obedece a lo que, en su caso, sería necesario reparar, indicando los argumentos de esta consideración.

SEGUNDO.- Ha de comenzarse, por razones de orden lógico, por el examen y resolución de la cuestión planteada de modo previo por la entidad demandada apelada, atinente a la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios actora para interponer el presente recurso. Esta alegación se sustenta, básicamente, en la consideración de dicha demandada de que la importancia tanto de la acción ejercitada como de la cuantía reclamada precisaba llevar a una Junta Extraordinaria la decisión de recurrir o no en apelación para que los propios vecinos decidieran sobre esta cuestión, sin que la representación orgánica que ostenta el presidente permita suplir la voluntad de la Comunidad por la de la persona que ostenta dicho cargo; añade que los propietarios no facultaron al presidente para interponer el recurso de apelación, pese a las consecuencias que podrían derivarse en caso de obtener una nueva desestimación de sus pretensiones. Ha de señalarse que esta cuestión no puede prosperar, pues el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es claro al establecer que el presidente «ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten», existiendo al mismo tiempo un acuerdo expreso para el ejercicio de las acciones que se señalan en la demanda iniciadora del presente procedimiento, como se constata del acta de la Junta General Ordinaria de fecha 4 de octubre de 2014, autorización que, no constando ningún acuerdo posterior en contra, debe entenderse extensiva a toda la tramitación del procedimiento, en el que obviamente se incluye la segunda instancia iniciada con la formulación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Debe entrarse a continuación a examinar y decidir el recurso formulado por la parte actora. En primer lugar, debe darse la razón a esta última respecto a las acciones que ha ejercitado de forma acumulada, a saber, la contractual, con amparo en los artículos 1.091, 1.098, 1.101, 1.166, 1.258 y 1.278, todos del Código Civil, y la legal, sustentada en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en relación con el artículo 1.591 del Código Civil, siendo lo cierto que, como se desprende del tenor de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en ella se da amplia respuesta, resolviéndola en sentido desestimatorio, a la última de las acciones mencionadas, no haciéndose ninguna alusión expresa, sin embargo, a la mencionada acción de responsabilidad contractual, que deberá, por tanto, ser examinada y resuelta por este Tribunal.

CUARTO.- Llegados a este punto, otra cuestión suscitada en esta alzada es la atinente a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocado por la entidad demandada, al no haberse dirigido la demanda también contra la entidad Caser, que, según manifiesta, es la aseguradora del Residencial, contratada con la finalidad de garantizar durante diez años el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Ha de ponerse de manifiesto que, como se recoge, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, nº 82/2001: 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario que, como creación jurisprudencial, ha sido definido por la doctrina de esta Sala, en las sentencias, entre otras muchas, de 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993, 6 de abril de 1996 y 25 de junio de 1997: la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Y la de 12 de marzo de 1997 añade que se evita que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo. Con ello, se preserva el principio de audiencia, se proscribe la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución. La sentencia de 12 de abril de 1996 y la citada de 12 de marzo de 1997, resumen la doctrina jurisprudencial, plasmada en sentencias de 3 de mayo de 1977, 16 de diciembre de 1986, 24 de abril de 1990 y 23 de octubre de 1990, en los siguientes términos: lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter perjudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario'; doctrina la que se acaba de reseñar que se reitera en la del mismo Alto Tribunal de 24 de marzo de 2003, nº 281/2003, que indica: 'Siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia de 6 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2000, 31 de enero de 2001, 22 de marzo de 2001, 5 de junio de 2001, 4 de noviembre de 2002, esta última dice literalmente: 'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles').'

En el caso aquí examinado no cabe entender que exista un litisconsorcio pasivo necesario porque, como acertadamente apreció en el acto de la audiencia previa la juzgadora que la dirigió, debe entenderse que la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, sin que sea preciso llamar a la entidad aseguradora que habría contratado con la entidad demandada Urbanización Palm Beach, S.A. -ésta como tomadora asegurada-; y ello porque las acciones que acumuladamente ejerció la Comunidad de propietarios actora se encaminan a exigir responsabilidad civil por incumplimiento por la entidad demandada, como promotora-vendedora y constructora, de sus obligaciones contractuales, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del expresado incumplimiento, de modo que son esa Comunidad y la entidad demandada quienes, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ostentan la oportuna legitimación y a quienes se extenderán los efectos de la cosa juzgada, quedando a salvo aquellas acciones que pudieran asistir a la referida demandada frente a la aseguradora con la que contrató en virtud de la relación jurídica existente entre ambas. En definitiva, la decisión final que se tome en esta litis no alcanzará directamente a la indicada aseguradora, por lo que no tiene por qué ser parte demandada en la misma.

QUINTO.- En lo que respecta a la cuestión de la compatibilidad de la acción dimanante del artículo 1.591 del Código Civil (hoy, la del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación) y la acción contractual prevista en el artículo 1.101 del citado texto legal, es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama esa compatibilidad, como, por citar algunas de las más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, de 14 de noviembre de 2018, nº 633/2018, y 8 de diciembre de 2018, nº 710/2018, estableciendo en concreto esta última lo siguiente: 'En atención a la estrecha relación que tienen entre sí ambos motivos se van a enjuiciar conjuntamente como autoriza la doctrina de esta sala.

1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio (RJ 2016, 2766), que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

Sus términos son los siguientes: 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1.101 y 1.591 CC (LEG 1889, 27)- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 SIC (RJ 2012, 4635) es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 (RJ 2012, 11064)) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 (RJ 2014, 1021), en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE (RCL 1999, 2799) y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1.591 CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1.591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1.591 CC.

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 (RJ 2015, 97) en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE'. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3060) que, aunque referida al artículo 1.591 CC, dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1.591 del Código Civil, sino por los artículos 1.101 y 1.124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero (RJ 2010, 1406), y las que en ella se citan.

2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1.101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1.484 CC.

Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1.964 CC, y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido.

Para tal decisión no tienen que alterarse los hechos que la audiencia declara probados y, por ende, no cabe estimar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida.'

En el presente caso, ha de estarse con el juzgador de la instancia en que, al tiempo de presentación de la demanda -con sello de entrada en el Decanato de los Juzgados de Güímar en fecha 6 de abril de 2015-, habían trascurrido ya en exceso los plazos de garantía y de prescripción de las acciones basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación, en atención a que, como luego se indicará, ninguno de los vicios o defectos denunciados podría llegar a ser incardinado entre los que afectan a la seguridad estructural del edificio (con independencia de las eventuales consecuencias que pudieran producirse en un futuro más o menos próximo de no procederse a la reparación de aquéllos). Es más, la propia parte actora dirige su acción en un principio únicamente contra la entidad promotora y constructora al considerarlos vicios de construcción, siendo esta última entidad quien llama a la litis a la dirección facultativa de la obra, de modo que debe permanecer invariable la desestimación que en la sentencia recurrida se realiza en lo concerniente a las acciones dimanantes de la ley especial que se acaba de mencionar, en particular en cuanto a la prescripción de las acciones contempladas en este último texto legal.

No sucede lo mismo en lo atinente a la acción contractual, por incumplimiento ya del contrato de obra, ya del contrato de compraventa, para los defectos no ruinógenos (el mismo artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales...', y en su apartado 9: 'las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'), que obliga a la empresa constructora a responder de la falta de ajuste a las condiciones del contrato, y que, por su naturaleza y circunstancias, se transmite a los adquirentes de la finca construida, quienes pueden ejercitarla en el plazo de prescripción de las acciones personales de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código civil, plazo que no había trascurrido aún al interponerse la demanda iniciadora de esta litis.

Por consiguiente, ha de acogerse en este extremo el recurso de apelación y entrarse a conocer de las cuestiones suscitadas en relación con esa acción contractual, lo que se hará en el siguiente fundamento de derecho, atendiendo al criterio sistemático de diferenciar los distintos vicios o defectos denunciados en la demanda, que a su vez toman básicamente en consideración el criterio expositivo seguido en el informe pericial aportado con ese escrito inicial, emitido por Don Plácido.

SEXTO.- El segundo motivo de apelación de la parte actora se sustenta -como se dijo en el primero de los presentes fundamentos- en el error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de daños con origen en la mala ejecución de los trabajos de edificación. Discrepa la aludida apelante del criterio valorativo del juzgador de la instancia, insistiendo en que el origen de los daños radica en el modo de ejecución o construcción de la edificación.

El artículo 1.101 del Código Civil establece que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. En consecuencia, mediante el ejercicio de la acción contemplada en dicho precepto pueden reclamarse los incumplimientos contractuales, o aquellos daños que se hubieran ocasionado por un defectuoso o negligente cumplimiento contractual. Es claro que la entidad demandada se encuentra legitimada pasivamente para soportar la indicada acción contractual, en su condición de promotora constructora del edificio de viviendas de la Comunidad de propietarios actora, condición no discutida en este procedimiento.

Tampoco hay duda de que el edificio de litis adolece de una serie de daños o patologías constructivas, puestas de manifiesto en los diferentes informes periciales obrantes en autos, radicando la principal controversia entre las partes litigantes (actora, demandada e intervinientes) en el origen o causa de las mismas, del que dimanaría la atribución de la correspondiente responsabilidad, discrepando igualmente las partes en lo concerniente a la valoración de tales daños.

Es asimismo de resaltar la importancia que tiene en este caso la prueba de peritos, habida cuenta de la naturaleza de los vicios o defectos denunciados en la demanda. Sobre esta prueba, ha de ponerse de relieve que su valoración se lleva a cabo de manera libre por el juez o tribunal, con sujeción tan solo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica o criterio humano. El Tribunal Supremo, Civil, en sentencia de 6 de abril de 2000, nº 362/2000, afirma que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'. La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios informes periciales corresponde de modo exclusivo al juez o tribunal de instancia, quien debe atender a las reglas de la sana crítica, en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, de modo que, en el análisis a realizar, el juzgador puede prescindir o apartarse totalmente del informe pericial, motivando razonadamente su decisión, puede -en el caso de que haya varios informes- aceptar uno y desechar otros, y también atender a diversos factores, como a la cualificación técnica del perito informante, a la emisión del informe en virtud los principios de inmediación y contradicción, etc.

En el presente caso, el examen de lo actuado, con nuevo visionado de la grabación de los actos de audiencia previa y de vista oral del juicio conduce a las conclusiones que seguidamente se indicarán. En efecto, la conjunta valoración de los distintos informes periciales y del resultado de los ensayos efectuados por la entidad ICINCO, convenientemente explicados o aclarados por sus respectivos autores en la vista oral del juicio, permite extraer en esta alzada distintas conclusiones a las del juzgador de la instancia respecto de algunos de los defectos o vicios denunciados en la demanda, fundamentalmente porque al centrarse dicho juzgador en la acción de la Ley de Ordenación de la Edificación, focaliza su examen principalmente en la existencia o no de vicios estructurales. Por el contrario, y aun cuando pudiera atisbarse en todos los informes que obran en autos una tendencia, por otro lado lógica en atención al objeto del encargo, de favorecer los intereses de los respectivos clientes, sobre todo en cuanto a aquellos vicios o defectos cuya imputabilidad resulta difícil -si no imposible- como consecuencia del largo periodo de tiempo transcurrido desde la finalización de la obra edificativa, se considera que el informe del perito Sr. Valentín es el más completo y razonado, haciéndose en él un estudio ponderado y exhaustivo de los otros informes obrantes en autos, sin descartar totalmente ninguno de ellos, y tomando en consideración, con indicación de los motivos de ello, los diferentes pareceres de los peritos, por lo que se estima que las conclusiones alcanzadas en el expresado informe en cuanto a la imputabilidad de los daños son, en general, las más certeras y objetivas a la hora de ponderar las circunstancias que han concurrido a la causación de los daños objeto de la presente litis, de señalar sus causas y de valorar el coste de la reparación de los daños, si bien con las objeciones y/o precisiones que se indicarán en algunos casos.

SÉPTIMO.- De este modo, siguiendo el orden expositivo utilizado en el informe pericial presentado con la demanda, elaborado por Don Plácido, y sin necesidad de reproducir de modo exhaustivo el aludido informe del Sr. Valentín, conviene diferenciar:

1) Carbonatación y oxidación en pilares y muros del semisótano:

Pese a la divergencia que, en un principio, parece derivarse de las conclusiones finales del perito Don Plácido, de un lado, y de los peritos Don Valentín, Don Víctor y Doña Antonieta, lo cierto es que en cuanto a los defectos examinados en los pilares y muros del semisótano solo puede concluirse la realidad de los mismos e igualmente que su origen se encuentra en la mala praxis constructiva de la entidad demandada, hoy apelada, y no en la simple inadecuación (por la utilización de determinada maquinaria de limpieza) o falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de propietarios actora ni en la meramente presunta inundación de la planta referida - hechos en ningún caso suficientemente demostrados-, con independencia de la realidad de las lluvias torrenciales habidas en la zona en diciembre de 2013. No puede obviarse en modo alguno que todos los peritos admiten la existencia de dichos defectos, recogiéndolos en sus respectivos informes, aun cuando, sin embargo, discrepen en cuanto a su número y gravedad y, en particular, respecto al grado de afectación que los mismos tienen en la estructura o estabilidad del edificio y al modo de llevar a cabo su reparación. Contrariamente a lo indicado en la sentencia apelada, no todos los peritos que emitieron informes a instancia de la parte demandada y de los intervinientes llegan a negar totalmente que los examinados defectos tengan su origen, al menos, en la inadecuada ejecución de la obra edificativa, o que puedan afectar a la estructura del edificio, pues, por ejemplo, aunque el perito Sr. Valentín -designado por los arquitectos superiores intervinientes-, en el apartado 12.2 de su informe, referido a la imputabilidad de los daños, exime de responsabilidad a los mencionados profesionales, lo hace aplicando la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y atendiendo a los plazos de prescripción y caducidad en ella previstos, llegando a señalar que, 'aunque pudiera haber habido algún defecto de ejecución, ha transcurrido un tiempo que excede los de prescripción y caducidad que establece la LOE'. También este mismo perito indica que se han detectado caras de algunos pilares con un recubrimiento de tan solo 5 mm. cuando el mínimo exigido por la EHE y en proyecto es de 35 mm., y en cuanto al aspecto externo del hormigón, que presenta un acabado de no muy esmerada colocación. Además, tampoco puede dejar de considerarse la actuación llevada a cabo por la promotora para corregir los daños en los pilares (colocación de mortero sobre el pilar, solo desde la cota de pavimento hacia arriba, sin retirada del hormigón carbonatado y sin tratar la armadura), actuación cuya realidad ha sido referida tanto en el informe de la Sra. Antonieta como del Sr. Plácido y por quien fue presidente de la Comunidad, Sr. Ángel Daniel, y que en modo alguno puede calificarse de exitosa.

Por tanto, se considera que los daños examinados en este apartado tienen su origen en la inadecuada ejecución o acabado de la obra realizada por la entidad demandada Urbanizadora Palm Beach, S.A., quien ha incumplido sus obligaciones contractuales al no entregar dicha obra con la corrección exigible a la construcción pactada. En cuanto a su valoración, de un lado, no se estima debida ni razonadamente justificada la modificación llevada a cabo por el perito Sr. Plácido en el Anexo de marzo de 2015, pues aunque éste señala que el informe de 9 de junio de 2014 solo se refería a las incidencias detectadas que se encuentran dentro del periodo de garantía de la empresa promotora, lo cierto es que el expresado anexo se emite después de que la Comunidad actora decida entablar acciones judiciales recogiéndose en ese documento que se solicita al perito 'redactar Anexo al informe en el que se actualice la valoración de los trabajos necesarios para llevar a cabo la reparación de las incidencias detectadas', actualización que transcurridos tan sólo unos diez meses carece de una explicación o justificación razonable y objetiva, indicando el resto de peritos la ausencia de fundamentación del aumento de la valoración de los trabajos, en particular en lo relativo a la necesidad de la impermeabilización de las zapatas y de sustitución de todo el pavimento. Así, el propio Sr. Plácido llega a referir que se ha producido un aumento de los daños, no del número de pilares dañados, y que el deterioro es progresivo; que la causa principal es que las armaduras no tienen los recubrimientos necesarios, son de unos 5 mm., y tendrían que ser de 35 mm., siendo esto último, por ejemplo, corroborado por el Sr. Valentín, quien toma a su vez en consideración el informe elaborado por el Instituto Canario de Investigaciones en la Construcción SA (ICINCO), en el que se concluye la existencia de carbonatación e incluso, como se recoge en la misma sentencia recurrida, que si la profundidad de carbonatación sobrepasa el recubrimiento de los pilares y alcanza las armaduras, éstas comienzan a oxidarse y aumentan de volumen, produciendo el agrietamiento y posterior rotura del trozo de hormigón más próximo a la armadura, e igualmente que, al quedar descubierta más superficie de las barras de acero, se produce mayor oxidación y continúa el proceso en aumento.

Por ello, en esta alzada, se considera más acorde con la realidad e imputación de los daños estar a la valoración realizada por la propia perito designada por la aludida promotora constructora, Sra. Antonieta, quien, según recoge en su informe, el presupuesto para la reparación de eflorescencia en el pie de pilares y muros es de 6.617,72 euros, al que hay que sumar el 10% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y el 7% de IGIC.

En este extremo, significar que el informe del Sr. Víctor no contiene una valoración cuantitativa -no consta que se le hubiera encargado-, mientras que la propuesta de reparación que se contiene en el informe del Sr. Valentín se limita a señalar que las obras que se proponen son las que se deducen de las propuestas por el perito de la actora, deducidas aquellas obras que se han demostrado innecesarias o excesivas, reduciendo el capítulo 1.1: Carbonatación y oxidación en pilares y muros del semisótano a la cantidad de 857,97 euros, mas sin ninguna explicación o concreción de las partidas del informe del Sr. Plácido.

2.- Humedades en el forjado del semisótano.

En este apartado, el Sr. Plácido, afirma que la junta de dilatación está mal ejecutada, con mortero sin dilatación, se rompe y deja pasar la humedad. En cuanto a las bóvedas o ventilación de los garajes, hay filtraciones en su mayor parte por el diseño de la bóveda por su hueco. Respecto a las jardineras, indica que no llevan mantenimiento, que están diseñadas de tal forma que hay que romper la tabica interior y volver a impermeabilizarlas, que es un defecto de ejecución y que el mantenimiento no puede llevarse a cabo. El Sr. Víctor refiere que la propia Comunidad en una de las actas, de 28 de abril de 2007, reconoce que las humedades proceden de las jardineras, pero antes, en un acta de enero de 2007, no se mencionan las humedades sino que se pregunta quién retiró, quién manipuló las jardineras y arrancaron árboles y plataneras, entendiendo aquél, en definitiva, que hay nexo causal entre remover las jardineras y dañar su protección, imputando el daño a la propia Comunidad. La Sra. Antonieta, recoge la existencia de filtraciones a través de las juntas de dilatación y entiende que falta material de relleno; llega a aludir a la necesidad de llevar a cabo un mantenimiento periódico, pero señala que en el año 2007, transcurridos unos dos años desde la finalización de la obra edificativa, ya aparece la primera reclamación por problemas de filtraciones de las jardineras, presumiendo -sin ninguna acreditación clara ni objetiva- que la Comunidad actora realizó trabajos inadecuados en dichas jardineras, y al mismo tiempo refiriendo que el tipo de jardineras, conforme al proyecto y ejecución, no facilita una inspección sencilla (en esto coincide con el Sr. Plácido), al estar la impermeabilización oculta por la solera en suelo y paredes de bloque. El Sr. Víctor recoge que ya el 28 de abril de 2007 se tiene constancia de que existen humedades en el garaje procedentes de las jardineras y que la causa está en la impermeabilización (elemento constructivo defectuoso), lo que permite el paso del agua hacia el interior de la edificación, ocasionando el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Y el Sr. Valentín recoge la existencia de las humedades en el techo del semisótano, que se reflejan en los huecos de las claraboyas, de ventilación e iluminación y juntas de dilatación, concluyendo que son daños que afectan a la habitabilidad y dado el tiempo que ha transcurrido desde la entrega de la obra, son fallos puntuales, subsanables de mediar un plan adecuado de mantenimiento; añade que también tienen su origen en fallos de las juntas de dilatación.

Por todo ello, debe discreparse en esta alzada del criterio del juzgador de la instancia, ya que se considera que no cabe la atribución en exclusiva de los defectos y daños ahora examinados a la mencionada Comunidad actora, pues, aunque es cierto que a ella le incumbían las labores de mantenimiento periódicas y, en especial, las actuaciones de mantenimiento tendentes a evitar la agravación de los daños, también lo es que el propio tipo y configuración de las jardineras dificultaba o impedía las normales labores de inspección. Así, en lo concerniente a la valoración de la reparación de los daños causados en este caso, debe estarse a la realizada por el Sr. Plácido, coincidente con la del Sr. Valentín -quien, como se dijo, estudia el resto de informes periciales-, es decir, 3.712,44 euros (más los correspondientes porcentajes de gastos generales, beneficio industrial e IGIC), cantidad que, por otro lado, difiere poco de la que resulta de la valoración efectuada por la perito designada por la promotora constructora (a saber, 3.502,60 euros, más los ya aludidos porcentajes).

Las filtraciones provenientes de las juntas de dilatación y su valoración se examinarán en el apartado a éstas referente.

3.- Filtraciones en el depósito de compensación de la piscina.

En este apartado debe destacarse que fue reparado por cuenta de la Comunidad de propietarios actora, quien sí actuó, por tanto, para evitar la agravación de los daños que se pudieran producir debido a tales filtraciones, actuación que motivó que algunos de los peritos (Sr. Víctor y Sr. Valentín) no pudieran examinar personalmente el estado del depósito o vaso de compensación.

El Sr. Plácido sí examinó el depósito y recoge también lo certificado por la empresa Kimi-red, que realizó los trabajos de reparación, señalando aquel perito que hay zonas carentes de impermeabilización y otras con oxidación producidas por los latiguillos del encofrado del vaso, que tendrían que haberse cortado con anterioridad a la impermeabilización, produciendo antes de tiempo un posible punto de fuga, concluyendo que la impermeabilización no se había ejecutado correctamente y que se producían filtraciones, aumentando los posibles daños de las columnas del garaje, problemas ya solucionados por Kimi-red (el Sr. Valentín indica que se puede comprobar la impermeabilización ejecutada y la estabilidad del nivel del agua). La perito Sra. Antonieta también pudo examinar el depósito antes de su reparación por la citada empresa, interpretando parcialmente lo certificado por ésta y recogiendo lo que, según indica dicha perito, le refirió el operario de mantenimiento sobre el comportamiento del depósito durante una semana, siendo lo cierto que la mencionada empresa no solo alude a la existencia de puntos aleatorios de oxidación sino también a pérdidas de agua y deterioro continuo del vaso, sin que, por otro lado, quepa apreciar ninguna desidia en la actuación de la Comunidad en relación a las labores de mantenimiento, contando, como menciona la Sra. Antonieta, con un operario encargado, que, al menos, se ocupaba de comprobar el nivel de agua del depósito, habiendo procedido la Comunidad a su reparación cuando comprobó su falta de estanqueidad.

Debe, por tanto, discreparse del criterio establecido en la sentencia recurrida, que fundamentalmente atiende a los plazos de la Ley de Ordenación de la Edificación, y acogerse el importe de la factura abonada a kimi-red, ascendente a 1.177 euros (incluido IGIC), cantidad que no difiere sustancialmente de la valoración del Sr. Plácido, en la que sí se recogen los trabajos a realizar, ni de la del Sr. Valentín, que parte de esa ultima valoración, con deducción de las obras innecesarias o excesivas, mas sin especificarlas.

4.- Humedades en la cubierta de la edificación (cuarto de comunicaciones, cuarto de ascensor e inmediatamente inferior, cubierta correspondiente a las zonas comunes).

En este apartado son totalmente opuestas las opiniones del perito de la actora, de un lado, y las del de la demandada e intervinientes, de otro. El Sr. Plácido considera que se deben a filtraciones de agua y refiere la existencia de inundaciones por lluvias, pocos meses antes de su primera visita, lluvias que coinciden con las torrenciales antes aludidas, indicando igualmente la clase de pavimento (mortero aligerado), pero sin que haya ninguna prueba clara de la existencia de una defectuosa ejecución por parte de la entidad demandada, apareciendo, por el contrario, la ausencia de un mantenimiento adecuado, sistemático y periódico, de la señalada cubierta, siendo demostrativo de ello el mal estado de limpieza en el que, conforme se observa en las fotografías que aparecen en los informes periciales del Sr. Plácido y de la Sra. Antonieta, se encuentra la cubierta del edificio en algunas de sus zonas (como, por ejemplo, el cuarto de ascensor), siendo precisa una limpieza periódica de los desagües y cazoletas para su correcto funcionamiento, sobre todo en momentos en que han de recoger gran cantidad de aguas -en particular, pluviales-. El propio perito designado por la Comunidad, Sr. Plácido, refiere que hay residuos en la cubierta y que los paramentos no se han pintado, lo que puede determinar una falta de mantenimiento. El perito Sr. Valentín entiende que las obras de reparación propuestas por el Sr. Plácido implican un enriquecimiento injusto al suponer el pavimentado de una cubierta que no tiene pavimento, señalando que los trabajos necesarios son los propios de un mantenimiento sistemático, valorándolos en 2.839,04 euros, sin mayor concreción. Por su parte, la perito Sra. Antonieta cuantifica los trabajos de reparación en 770,10 euros.

En esta alzada, atendiendo al carácter puntual de las lluvias torrenciales así como al defectuoso mantenimiento, que ineludiblemente contribuyó a la agravación de los daños, así como a la actuación de la compañía aseguradora del edificio (referida en el informe de la Sra. Antonieta), se considera que no cabe imputar a la entidad demandada las patologías indicadas en la demanda.

5.- Las juntas de dilatación.

En este apartado se comparten las conclusiones del juzgador de la instancia sobre la la existencia de las juntas de dilatación -las recogidas en el proyecto- y sobre la ausencia del adecuado y periódico mantenimiento por parte de la Comunidad actora, lo que, ineludiblemente produce a la larga problemas en la estructura del edificio. El propio perito Sr. Plácido explica la finalidad de las juntas de dilatación (absorber las tensiones entre los diferentes bloques de edificación), refiriendo también que en su día se hizo la junta, pero luego, en la fase de acabado, se ejecuta con mortero contínuo la fachada, de modo que, cuando hay dilatación o asentamiento, se rompe; señala que solo pasa en los dos laterales del bloque central y también en dos pasarelas, que no se ha hecho la junta, pero admite igualmente que no vio el proyecto, por lo que no se decanta sobre si se trata de un defecto o inadecuación de diseño, o de una mala ejecución de la obra, indicando asimismo que no se pueden realizar labores de mantenimiento porque el mortero es continuo. Pero el Sr. Valentín, que sí examinó el proyecto arquitectónico, recoge en su informe, en cuanto a la junta de dilatación central del edificio 2, que hay una absoluta carencia de mantenimiento, que el material de relleno lleva once años sin reponer, lo que ha llevado a una pérdida de elasticidad y adherencia por polimerización del mismo, añadiendo que en el pavimento el deterioro es más patente y que alguien tuvo la desafortunada idea de sustituir el material prescrito en proyecto por un contraproducente relleno de mortero de cemento, material rígido, incapaz de resistir los movimientos estructurales, con las consiguientes fracturas del material de relleno y humedades generalizadas en el techo del garaje; respecto a las juntas de dilatación de los dos puentes entre los edificios -sobre las que el Sr. Plácido señala su inexistencia-, el Sr. Valentín sostiene que no son necesarias y que no existen fracturas en los forjados, solo en antepechos, sin que observara filtraciones de agua en su visita, indicando, además, que solo es necesario hacer las labores propias del mantenimiento de las juntas de dilatación, tras eliminar el material impropio de este tipo de unidades. El Sr. Víctor no considera defecto de estructura la fisura que aparezca en una junta de dilatación, estimando que se trata de un defecto de mantenimiento. La Sra. Antonieta pone de relieve la necesidad de realizar periódicamente labores de mantenimiento y, en especial, revisar tales juntas (siendo la primera revisión a los tres años), revisión que puede pasar por reparar tramos en mal estado o por tratar la junta en su totalidad, según el estado que presente el material.

No existiendo ninguna prueba bastante de que hubiera sido la entidad demandada la que hubiera colocado el aludido material impropio, dado el largo periodo de tiempo transcurrido desde la entrega de la obra y lo alegado por la Comunidad sobre la realización por la misma de algunas labores de mantenimiento, que no concreta, se considera improcedente en esta alzada imputar tales defectos al incumplimiento por la referida entidad demandada de sus obligaciones contractuales, de modo que no cabe fijar ninguna cuantía indemnizatoria respecto del concepto o partida examinada.

6.- Fisuras en los paramentos verticales.

También en este apartado se debe concluir, ponderadas en conjunto las conclusiones de todos los peritos, la necesidad de llevar a cabo labores periódicas de mantenimiento, entre ellas, el pintado de la fachada del edificio, lo que la propia Comunidad actora admite no haber efectuado, habiéndose comenzado a habitar las viviendas en el año 2005. El Sr. Plácido manifiesta que debería haber una junta de dilatación. Y la Sra. Antonieta califica de mal diseño la opción tomada por los arquitectos proyectistas para las juntas de dilatación por razón de las temperaturas de la zona en la que se ubica el edificio, entendiendo esta perito que se pudieron diseñar juntas abiertas, que se cubren con embellecedores. Pero lo cierto es que el Sr. Valentín considera innecesaria esta última opción, coincidiendo además todos los peritos de la demandada e intervinientes en la procedencia y necesidad de labores propias de un mantenimiento, las cuales son de la exclusiva incumbencia de la Comunidad actora.

OCTAVO.- En definitiva, no puede obviarse que la entidad demandada, en su condición de promotora vendedora, además de constructora, está ligada a los adquirentes por los correspondientes contratos, habiendo asumido en esa condición la obligación o el compromiso de entregar los inmuebles litigiosos como aparecían en el proyecto de ejecución que sirvió de base a los contratos de compraventa, de modo que tales inmuebles sirvan para el uso y utilidad a los que se destinan, o, dicho de otro modo, sin vicios constructivos que frustren o hagan dificultoso ese destino, lo que como se ha ido analizando diferenciadamente, no ha sucedido en el supuesto de autos.

Ahora bien, aunque no todos los vicios o defectos examinados son imputables a incumplimientos contractuales de la entidad demandada, los que se han considerado como tales no se ajustan a la aludida obligación de entrega de una vivienda -nueva- en condiciones de servir para un uso de la misma ajustado a la realidad social, pudiendo ser calificados de defectos de ejecución y de acabado, que, sin ser generalizados, llegan a afectar a la habitabilidad del edificio.

En cuanto a la actuación de la dirección facultativa, llamada a esta litis, como intervinientes, sin que se haya dirigido la demanda contra ellos, ha de significarse que no cabe realizar en este procedimiento ningún pronunciamiento; pero sí ha de ponerse de manifiesto, en atención a la clase y entidad de los vicios o defectos considerados probados, que, aunque no se estima acreditada ninguna responsabilidad de la dirección superior facultativa de la obra -arquitectos superiores- por una actuación de los mismos inadecuada o negligente en el cumplimiento de sus funciones ni una contravención de la lex artis que les es exigible, no sucede lo mismo en el caso del director de la ejecución de la obra, Don Fausto, en cuanto, como establece el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 31 de diciembre de 1992, nº 1.226/1992, 'los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción correcta e individualizada de cada uno de aquéllos', añadiendo la de 29 de noviembre de 1993, nº 1.191/1993, que 'cuando los vicios denunciados derivan de una incorrecta ejecución de la obra, al ejecutarse ésta de manera deficiente, debe responder el aparejador por ser este el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que la define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras según dispone el art.1,A. 1 del Decreto de 19-2-71', siendo evidente que los vicios o defectos indemnizables que se han referido ut supra adolecen de un correcto y adecuado control, inspección y vigilancia contínua de la ejecución y puesta en obra de los correspondientes materiales de construcción, que hubiera evitado los daños producidos por tales patologías, como sucede con el revestimiento de los pilares y con la impermeabilización del depósito o vaso de compensación, no bien o se ajustan a lo proyectado, bien no fueron adecuadamente puestos en obra.

NOVENO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a la entidad demandada Urbanización Palm Beach, S.A., a pagar a la Comunidad de Propietarios actora la suma total de 13.999,16 euros (salvo error u omisión: 6.617,72 + 3.712,44 = 10.330,16 euros; más el 10% de 10.330,16 de gastos generales = 1.033,01 euros; más el 6% de 10.330,16 euros, de beneficio industrial, es decir, 620,16 euros; más el 7% de 11.983,33, de IGIC = 838,83 euros; más 1.177 euros de la factura de la Kimi-red).

A la indicada suma total de 13.999,16 euros han de añadirse los intereses, al tipo legal, desde la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Además, procede igualmente decretar la devolución del depósito que, en su caso, se hubiere constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güímar en el juicio ordinario nº 217/2015.

2º.- Revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la entidad demandada Urbanización Palm Beach, S.A., a abonar a la Comunidad de propietarios actora la suma total de TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (13.999,16 €) euros, más los intereses de esta cantidad, al tipo legal, desde la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esa primera instancia.

3º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas con ocasión del presente recurso.

4º.- Decretamos la devolución del depósito que, en su caso, se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-