Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 266/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000335/2019
EN NOMBRE DE S.M. REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 18 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000266/2019, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000129/2017 - 00, del JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, el demandado D. Esteban , representado/a por
el/la Procurador/a D/Dª GREGORIO PORTELLA CHOLIZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ LOZANO
PARDO; parte apelada, la demandante ,Dña. Adolfina , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL
CARMEN MAESTRO ZALDIVAR y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER CESTERO BRUALLA. Habiendo
sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 11-03-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda sobre modificación de medidas definitivas, presentada por Adolfina contra Esteban y siendo parte el Ministerio Fiscal, modifico las medidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 24 de junio de 2014 y en su lugar acuerdo: I.- GUARDA Y CUSTODIA: Atribuyo a la madre, la guarda y custodia de las hijas menores de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar.

II.- RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE: El padre se relacionará con sus hijas según el siguiente sistema progresivo de visitas: - 1ª etapa: seis meses de duración Durante esta etapa el padre disfrutará de la compañía de sus hijas, los fines de semana alternos, en horario los sábados de 11:00 a 13:00 horas y los domingos de 11:00 a 13:00 horas, siendo las visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar que corresponda por domicilio de las menores. Durante esta etapa, la madre podrá disfrutar como vacaciones escolares de verano con sus hijas, de dos quincenas alternas, a elegir en los meses de julio y agosto, durante las cuales quedará suspendido el régimen de visitas establecido anteriormente. La madre comunicará su elección al Sr. Esteban , antes del 15 de mayo. Durante el resto de vacaciones escolares, no quedará suspendido el régimen de visitas establecido a favor del padre. - 2ª etapa: seis meses de duración Una vez cumplidos los seis primeros meses, previo informe favorable del Punto de Encuentro Familiar y una vez que el Sr. Esteban acredite haber superado su adicción al alcohol por informe del centro Alcohólicos Anónimos u otro centro similar, se relacionará con sus hijas, los fines de semana alternos, sin pernocta, en horario, los sábados de 11:00 a 20:00 horas y los domingos de 11:00 a 20:00 horas. La entrega y recogida se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar.

Durante esta etapa, la madre podrá disfrutar como vacaciones escolares de verano con sus hijas, de dos quincenas alternas, a elegir en los meses de julio y agosto, durante las cuales quedará suspendido el régimen de visitas establecido anteriormente. La madre comunicará su elección al Sr. Esteban , antes del 15 de mayo.

Durante el resto de vacaciones escolares, no quedará suspendido el régimen de visitas establecido a favor del padre. 3ª etapa: visitas con pernocta Cumplidos los seis meses de la etapa anterior y previo informe favorable del punto de Encuentro Familiar e informe favorable del Centro Alcohólicos Anónimos o similar, el padre se relacionará con sus hijas, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. La entrega y recogida de las menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar. En esta tercera etapa, las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad, en la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad coincidirán con las vacaciones escolares, comprenderán desde las 18:00 horas, el día en que empiecen las vacaciones, hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, produciéndose la entrega de las menores, a las 20:00 horas del día intermedio.

La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijas y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario antes del 1 de diciembre. Las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares y comprenderán desde las 18:00 horas, el día en que empiecen las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, produciéndose la entrega de las menores, a las 20:00 horas del día intermedio.

La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijas y el padre elegirá los años impares.

El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario antes del 1 de marzo. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se disfrutarán por quincenas alternas. La madre elegirá los años pares, las quincenas que desea disfrutar con sus hijas y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario antes del 15 de mayo. La entrega de las menores se realizará a las 10:00 horas, el primer día de cada quincena. La segunda quincena de agosto finalizará a las 20:00 horas del día 31 de agosto. Durante las vacaciones escolares, quedará suspendido el régimen de visitas. III.- PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA LAS HIJAS: El padre abonará por tal concepto la cantidad total de 300 euros mensuales (100 euros por hija), cantidad que abonará en los cinco primeros días del mes, en la cuenta bancaria que designe la interesada. Esta cantidad se actualizará anualmente, el 1 de enero, conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o aquel que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entienden por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia, óptica o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc . . . Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gato y el importe del mismo para su aprobación por ambos, entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto, en el plazo de ocho días naturales, implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere. IV.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR Se atribuye el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre, siendo de su cargo, todos los gastos derivados del uso.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la parte contraria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 29-5-2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15-10-2019

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Esteban , la Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera; que existe incongruencia en relación con el petitum de la demanda y de la oposición en cuanto al régimen de visitas fijados en la Sentencia apelada: que el régimen es totalmente restrictivo y tutelado en el PEF, sin pernoctas y reducido a dos horas diarias.



SEGUNDO.- En este tipo de cuestiones, debe estarse al interés del menor, el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

Sin que impere en este tipo de procedimiento el principio dispositivo.



TERCERO.- Obra en autos informe pericial psicológico ( art. 340 LEC), del mismo conviene destacar lo siguiente: 'que la Sra. Adolfina es y ha sido la principal cuidadora de sus hijas y por ende representa su principal vinculación afectiva. Teniendo en cuenta lo previamente mencionado se considera oportuno que se dé una continuidad al actual ejercicio de la guarda y custodia materna. Para que la realización del ejercicio de la guarda y custodia materna sea satisfactorio, es muy importante que la Sra. Adolfina colabore y se adhiera de manera adecuada a la intervención que se está intentando llevar con la misma desde los Servicios Sociales. También resulta de vital importancia que dé lugar al cumplimiento del sistema de visitas paterno-filial de manera adecuada. Por otro lado se detecta que el Sr. Esteban tiende a transmitir una imagen altamente peyorativa a las menores tanto de su madre como de la actual pareja de la misma. Es importante darle una continuidad a la actual vinculación paterno-filial si bien garantizando el bienestar de las menores. Ligado a lo anteriormente mencionado se recomienda un sistema de visitas tutelado -sábados y domingos alternos- dos horas en el Punto de Encuentro Familiar. Destacar que desde los Servicios Sociales se está interviniendo con el mismo para la mejora de sus habilidades sociales y su control de impulsos, en base a la evolución positiva, se irá ampliando el mencionado sistema de visitas.' Finalmente recomienda :' Se interponga a favor del padre un sistema de visitas consistente en fines de semana alternos, Sábados y Domingos, dos horas en el Punto de Encuentro Familiar. El mencionado sistema de visitas se irá ampliando conforme a la evolución positiva de la interacción paterno-filial.' Por lo expuesto, el régimen de visitas que fija la Sentencia de instancia se adapta perfectamente a lo recomendado por el informe pericial (art. 80.3 CDFA) de una importancia decisiva en este tipo de cuestiones , así lo indica el T.S. SS 1 y 8/10/2010, 21/7 de 2011 y 4/2012), por tales consideraciones, unidas a la de la Sentencia de instancia, procede desestimar el recurso, confirmando la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el/la Procurador/ a D/Dª GREGORIO PORTELLA CHOLIZ, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 11-03-2019 dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA en Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000129/2017 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil- Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.