Sentencia CIVIL Nº 335/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 7/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 7-CL01/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL 203/19 DIMANANTE DE MONITORIO 1353/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-12
SENTENCIA NÚM.335/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Verbal
número 203/19, sobre nulidad de préstamo por interés usurario y condiciones generales de la contratación,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte actora-reconvenida, BANCO CETELEM, S.A., representada por la
Procuradora Doña Begoña Muñoz Sotes, con la dirección de la Letrada Doña Elena Sánchez Sánchez y; como
apelada, la parte demandada-reconviniente, Don Gabino , representada por el Procurador Don Fernando Vidal
Ballenilla, con la dirección del Letrado Don Joaquín Puch Beltrán.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Verbal número 203/19 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante se dictó Sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Muñoz Sote en nombre y representación de BANCO CETELEM S.A asistido por la Letrada Dª Elena Sánchez Sánchez contra D. Gabino representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Vidal Ballenilla y asistido por el Letrado D. Joaquín Puch Beltrán; y debo declarar y declaro el carácter usurario del crédito objeto del presente procedimiento y por ende su nulidad radical y absoluta, y en consecuencia, debo condenar y condeno a D. Gabino a pagar a BANCO CETELEM S.A la cantidad de 3.246,15 euros en concepto de capital percibido y no restituido, así como la cantidad de 104,80 euros en concepto de prima de seguros; más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Cada una de las partes hará frente a sus propias costas y a las comunes por mitad.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procuradora de los Tribunales D.

Fernando Vidal Ballenilla en nombre y representación de D. Gabino asistido por el Letrado D. Joaquín Puch Beltrán contra BANCO CETELEM S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Muñoz Sote y asistido por la Letrada Dª Elena Sánchez Sánchez; y debo declarar y declaro el carácter usurario del crédito objeto del presente procedimiento y por ende su nulidad radical y absoluta; y debo condenar y condeno a BANCO CETELEM S.A a devolver a D. Gabino , teniendo en cuenta el total percibido, todo aquello que exceda del capital prestado desde la fecha de celebración del contrato litigioso, esto es, el 20 de febrero de 2012, y cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, por aplicación del artículo 219 de la LEC ; más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional.

Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general 22 por lo que respecta a la cláusula penal y la condición general 24 por lo que respecta al vencimiento anticipado, teniéndolas por no puestas.

Procede desestimar las excepciones de prescripción y cosa juzgada alegadas BANCO CETELEM S.A.

Una vez que se dé cumplimiento a la presente resolución, BANCO CETELEM S.A deberá proceder a la eliminación de D. Gabino de todos los archivos y/o bases de datos de morosidad en los que esté inscrito en relación con el contrato objeto del presente procedimiento.

Todo ello con imposición de costas al demandado reconvencional, esto es, BANCO CETELEM S.A.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora-reconvenida y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se repartieron los autos a la Sección Quinta de esta Sección, la cual formó el Rollo número 718/19, en el que acordó mediante Decreto de fecha 30 de diciembre de 2019 remitir las actuaciones a esta Sección al ser competente por razón de la materia.

Recibidas las actuaciones en esta Sección, se formó el Rollo número 7-CL01/20, en el que se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día ocho de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La petición inicial de proceso monitorio deducida por CETELEM, S.A. tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 3.661,20.- € equivalente al saldo deudor a fecha 25 de junio de 2018 de la tarjeta 'MEDIA MARKT' número NUM000 emitida por la actora, cuyas partidas eran: importe financiado, 3.376,00.- €; tasa del seguro, 104,80.- €; intereses remuneratorios, 150,82.- € y; gastos e indemnizaciones, 30,00.- €.

Mediante Auto de fecha 8 de noviembre de 2018 y, antes de requerir de pago al deudor, el Juzgado de instancia declaró la nulidad de la condición 19 del contrato y, eliminó la partida sobre gastos e indemnizaciones, reduciendo la cuantía de la petición inicial a 3.631,62.- €.

El deudor se opuso a la petición inicial del procedimiento monitorio alegando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por el carácter usurario del interés remuneratorio pactado y, a su vez, articuló una demanda reconvencional en la que, con carácter principal, interesó la declaración del carácter usurario de los intereses y, consiguientemente, la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito y, la condena a la recíproca restitución de las prestaciones, entre ellas, la restitución de las cuotas abonadas por el deudor desde la formalización del préstamo, incrementadas con los intereses legales desde la fecha de cada pago y, a su vez a eliminar al deudor de los archivos y/o bases de datos de morosidad y; subsidiariamente, la declaración de nulidad de la condición general 22 sobre intereses de demora y de la número 24 sobre vencimiento anticipado.

La Sentencia de instancia después de declarar el carácter usurario del interés remuneratorio y consiguientemente, la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito: i) estimó en parte la demanda principal al condenar al demandado a abonar a la entidad la suma de 3.246,15.- en concepto de capital percibido y no restituido, así como la cantidad de 104,80.- € en concepto de prima de seguro; más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; sin efectuar especial imposición de las costas causadas en la instancia y; ii) estimó la demanda reconvencional al condenar a CETELEM, S.A. a devolver a Don Gabino la totalidad de lo percibido desde el día de la formalización del contrato en fecha 20 de febrero de 2012; liquidación que se practicará en ejecución de Sentencia; más intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional; además, la declaración de nulidad de las condiciones generales números 22 y 24, teniéndolas por no puestas y; la condena a eliminar a Don Gabino de los archivos y/o bases de datos de morosidad.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora-reconvenida, la cual formula las siguientes alegaciones: i) la ausencia del carácter usurario de los intereses remuneratorios pactado en el contrato de tarjeta de crédito; ii) improcedencia de la declaración de nulidad de las condiciones generales 22 y 24, respectivamente, sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- La primera alegación del recurso versa sobre el carácter usurario del interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito y, en particular, si a la fecha de la suscripción del contrato (20 de febrero de 2012) el interés (T.I.N. 17,99% y T.A.E. 19,55%) era 'notablemente superior al normal del dinero' atendiendo a que el instrumento de financiación de nuestro caso era una tarjeta de crédito con pago aplazado y, según el boletín estadístico publicado por el Banco de España el tipo de interés medio de este instrumento de financiación a la fecha de suscripción del contrato era del 20,37400%.

La STS de 4 de marzo de 2020 ha establecido un criterio para determinar cuándo es usurario el interés de una tarjeta de crédito con pago aplazado: '

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving , que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.' Si atendemos al criterio establecido en la STS citada hemos de llegar a la conclusión de que el tipo de interés remuneratorio pactado no puede considerarse 'superior al interés normal del dinero' porque en los boletines estadísticos del Banco de España el tipo medio de interés para las tarjetas de crédito revolving en la fecha de suscripción del contrato era superior (20,37400%) al pactado en el contrato litigioso (T.I.N. 17,99% y T.A.E.

19,55%).

En consecuencia, al no concurrir uno de los presupuestos para declarar usurario el tipo de interés, hemos de acoger la primera alegación del recurso, lo que dará lugar a la desestimación de la pretensión principal deducida en la demanda reconvencional y a la estimación sustancial de la demanda porque procede la condena a la restitución del importe financiado más los intereses remuneratorios y, al no resultar controvertido en el litigio el concepto relativo a 'total tasa seguro' por importe de 104,80.- € y, al reducirse respecto de la reclamación inicial de la petición inicial del procedimiento monitorio la suma de 30,00.- € por el concepto 'total gastos e indemnizaciones' tras declarar de oficio el Juzgado de instancia el carácter abusivo de la condición general número 19 antes de requerir de pago al deudor.



TERCERO.- La siguiente alegación del recurso tiene por objeto la desestimación de las peticiones subsidiarias articuladas en la demanda reconvencional.

En primer lugar, considera la entidad apelante que resulta improcedente la declaración de nulidad de la condición general 22 sobre penalización por mora toda vez que no se reclama ninguna cuantía relacionada con este concepto.

Hemos de rechazar esta alegación porque el hecho de que la entidad prestamista no haya llegado a aplicar efectivamente la cláusula litigiosa conforme a lo pactado en el contrato no impide la declaración de nulidad y su supresión del contrato y, así el ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) declara: ' 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' En segundo lugar, también impugna en el recurso la declaración de nulidad de la condición general 24 sobre vencimiento anticipado porque si bien es cierto que no modula la facultad de resolución del contrato en atención a la duración y cuantía del importe financiado (reconocido por la entidad apelante), no existe ninguna duda de que el deudor ha incumplido gravemente su obligación esencial lo que permite la resolución del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 del Código civil según la nueva doctrina establecida por la STS de 11 de julio de 2018.

La STS de 11 de septiembre de 2019 se plantea esta cuestión en relación con el préstamo hipotecario y llega a la conclusión, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de que la cláusula de vencimiento anticipado es esencial para la subsistencia de ese tipo de contrato pero, no así, en el caso del préstamo sin garantía hipotecaria: ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.' Al no ser esencial para la subsistencia del préstamo no es posible aplicar una norma supletoria del Derecho interno porque el efecto general de la nulidad de una cláusula contractual por abusividad es su nulidad de pleno Derecho y tenerla por no puesta ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

La conclusión, pues, no puede ser otra que la inaplicación de la cláusula nula sin que pueda sustituirse por una norma legal supletoria del Derecho nacional.

Pero la petición inicial del proceso monitorio no fundamentaba su pretensión de condena únicamente en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado (inaplicable por abusiva) sino que también se basa en el incumplimiento de la obligación de pago por la parte prestataria (ordinal quinto del fundamento de Derecho).

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 11 de julio de 2018 ha declarado que el préstamo en el que se concede un plazo al prestatario para su restitución es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código civil para el caso de incumplimiento grave de la obligación esencial.

Resulta evidente que un prestatario que no ha abonado ninguna de las cuotas desde la fecha en que dispuso del capital (agosto de 2017), que al tiempo de la iniciación del litigio había dejado de abonar once cuotas y, ni siquiera en el curso del proceso ha realizado ningún pago, incumple de modo grave su obligación esencial de restituir el capital y pagar los intereses y, puede la parte que ha cumplido (en nuestro caso, la entidad prestamista), solicitar la resolución del contrato y, en consecuencia, reclamar el pago de todo lo adeudado.

En consecuencia, la nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado no impide que la entidad prestamista pueda reclamar la totalidad de la cantidad financiada en virtud de un título ajeno al contractual como es la facultad de resolución reconocida en el artículo 1.124 del Código civil al contratante que en los contratos bilaterales cumple con sus obligaciones y, así lo declaró también la Sentencia recurrida.

Así pues, se confirma la estimación de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda reconvencional.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en la instancia y, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento reconocido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de distinguir las originadas por la demanda principal que, al haberse estimado sustancialmente habida cuenta de la escasa diferencia entre lo solicitado inicialmente y lo concedido (sólo 30,00.- €), deberán imponerse a la parte demandada y; las originadas por la demanda reconvencional que, al haberse acogido la pretensión subsidiaria, deberán imponerse a la parte reconvenida.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado en parte según dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante de fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar: 1) con estimación sustancial de la demanda principal promovida por la Procuradora Doña Begoña Muñoz Sotes, en nombre y representación de CETELEM, S.A., contra Don Gabino , debemos de condenar y condenamos al demandado al pago a la entidad actora de la suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.631,62.- €), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio y, al pago de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal.

2) con estimación de la pretensión subsidiaria articulada en la demanda reconvencional promovida por el Procurador Don Fernando Vidal Ballenilla, en nombre y representación de Don Gabino , contra CETELEM, S.A., debemos declarar y declaramos la nulidad de las condiciones generales 22 por lo que respecta a la cláusula penal y 24 por lo que respecta al vencimiento anticipado, teniéndolas por no puestas, con imposición a la parte reconvenida de las costas causadas en la instancia originadas por la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional.

3) no se impondrán a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

4) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales (Proceso Monitorio número 1553/18 y Juicio Verbal 203/19) al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo establecido en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-