Sentencia CIVIL Nº 335/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 628/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120188046947
Recurso de apelación 628/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
315/2018
Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a:
Parte recurrida: Antonieta
Procurador/a: Irene Barrenechea Marcenaro
Abogado/a: ANNA MARIA BERTRAN VALLE
SENTENCIA Nº 335/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 16 de junio de 2020
Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de junio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 315/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la Sentencia de fecha 30/10/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Irene Barrenechea Marcenaro, en nombre y representación de Dª Antonieta . Y con la intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se acuerda la adopción de las siguientes medidas en relación al menor habido entre las partes en el presente proceso: - Se atribuye en exclusiva a la madre, DOÑA Antonieta , las funciones derivadas de la potestad parental, compartiendo ambos la potestad parental. - La guarda y custodia de la hija común menor de edad será exclusiva para la madre, DOÑA Antonieta . - No se establece régimen de visitas a favor del padre. - El padre abonará 175 euros a la madre, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días a ingresar en la cuenta designada por la actora y actualizable anualmente conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad. - Las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento se imponen al demandado.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 315/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Antonieta contra Don Rodolfo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las siguientes medidas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento por razones de una correcta exposición resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la Sra. Antonieta la Guarda de la hija común Florencia (nacida el NUM000 de 2.013), siendo la potestad parental de la menor conjunta por parte de ambos progenitores, si bien se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

2ª.- No se establece régimen de relaciones personales entre la hija común y su progenitor no custodio.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre, de 175,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Rodolfo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Desestimación de la pretensión de progenitor no custodio de que se estableciera un régimen de relaciones paterno filiales de forma supervisada.

B) Cuantía de la Pensión de Alimentos de la hija común menor de edad.

La actora Sra. Antonieta , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre la hija común de los ahora litigantes, Florencia nacida el NUM000 de 2.013, y su progenitor no custodio.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia desestima el establecimiento de un régimen de relaciones paterno filiales de forma fundamental al considerar acreditado que el padre demandado se ha desentendido de su hija, manteniendo además una posición de rebeldía procesal en las presentes actuaciones sin que asistiera a la Vista celebrada en la primera instancia.

Por su parte el recurrente, si bien acepta que efectivamente la figura paterna no ha sido demasiado visible en la corta edad de la menor, entiende que las relaciones del padre con su hija menor no pueden ser perjudiciales para la menor ni suponen ningún tipo de peligro para esta, por lo que solicita el establecimiento de un régimen de visitas progresivo y supervisado que pudiera llagar a normalizarse en el momento en el que concurrieran las circunstancias para ello.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

El art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. En este mismo sentido, el artículo 236-3, 1 del C.C.Cat. determina que, 'La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial'. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

La hija común de los litigantes, Florencia , que en la actualidad cuenta 7 años de edad, desde el momento de su nacimiento ha estado viviendo con su madre y bajo su guarda, quien ha sido la persona que se ha encargado de su cuidado y atención, de su correcta escolarización y de su salud, siendo el referente de la menor en todos los aspectos de su vida, habiendo asumido en solitario el cuidado y formación de la menor, sin que el padre se haya preocupado por la menor ni afectiva ni económicamente, lo que viene a ser reconocido por el propio recurrente en su escrito de recurso contra la sentencia recaída en la primera instancia donde manifiesta que es cierto que no ha estado presente en la vida de la menor, de tal forma que en la actualidad es un desconocido para la menor.

Por otro lado, el Sr. Rodolfo , no comparece en forma en las presentes actuaciones y provoca su declaración de rebeldía, sin que tampoco compareciera a la Vista señalada en la primera instancia. Tampoco propone la práctica de ningún medio de prueba a practicar en esta segunda instancia, desprendiéndose de lo actuado en las presentes actuaciones que el Sr. Rodolfo ingresó en el Centro Penitenciario de Cuatro Caminos en el año 2.014, sin que tampoco en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, se haga referencia alguna a su situación actual, limitando la solicitud del establecimiento de unas relaciones con su hija menor de edad en términos abstractos de conveniencia en general sin aclarar cual es su situación en la actualidad, ni siquiera en el sentido de si esas supuestas relaciones se iban a poder tener lugar por encontrarse en libertad en esos momentos.

Por el contrario, consta documentalmente acreditado que la hija común de los ahora litigantes de 7 años de edad, se encuentra correctamente escolarizada en el Colegio Público DIRECCION001 de DIRECCION000 siendo la madre la referente en el centro escolar en todos los sentidos y la persona que abona todos los gastos de la menor.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental y desestima el establecimiento de un régimen de relaciones personales entre la hija común de los litigantes y su progenitor no custodio, sin perjuicio de que de modificarse circunstancias tales como el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la sentencia recurrida (pensión alimenticia de la menor etc.) y acreditar además que el progenitor se encuentra en libertad, pudiera acordarse el inicio de un régimen de relaciones entre el padre y su hija menor de edad de forma supervisada y progresiva que pudiera resultar beneficioso para la menor.



TERCERO.- Sobre la Cuantía de la pensión alimenticia de la hija común, Florencia , de 7 años de edad.

La sentencia recurrida fija una pensión a favor de la menor y a cargo de su progenitor no custodio de 175,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

Por su parte, el recurrente alega falta de proporcionalidad en la cuantía de la pensión de alimentos e infracción del artículo 237-9 del C.C.Cat., lo que fundamenta en el hecho de que tiene la obligación de atender además a otra hija menor de edad, por lo que interesa que se fije un mínimo vital de 120,00 Euros mensuales, sin que aporte documento alguno o haya propuesto medio de prueba del que se derive la realidad de su situación laboral y económica.

En lo relativo a la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, indica la sentencia del T.S.

de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

En el presente caso, ante la ausencia de dato alguno en el que pudiera fundamentarse una cuantía superior de la pensión de alimentos de la hija de los litigantes, es lo cierto que procede el establecimiento de un mínimo vital para atender de alguna forma las necesidades de la menor, quien por otro lado asiste a un colegio público de enseñanza y tiene una beca de comedor donde los gastos, según se pone de manifiesto por la Sra. Antonieta , son de unos 77,00 Euros al año de material, 74,00 Euros de salidas y 58,66 Euros de libros, lo que supone un gasto en total del curso de unos 209,66 Euros, cantidad a las deben añadirse las restantes partidas que integran los alimentos ordinarios de la menor.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que en el presente supuesto debe fijarse un mínimo vital de 150,00 Euros mensuales con la finalidad de colaborar el progenitor no custodio en las necesidades de la menor, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rodolfo , contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 315/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Antonieta , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Florencia de 7 años en la actualidad, que se fija en un mínimo vital de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.