Sentencia CIVIL Nº 335/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 696/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00335/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32006 41 1 2010 0100138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000696 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BANDE

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000080 /2010

Recurrente: Crescencia, Debora , Marco Antonio , Encarna , Alvaro

Procurador: ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ, ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ , ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ , ANA GONZALEZ-TEJADA JACOME , ANA GONZALEZ- TEJADA JACOME

Abogado: FRANCISCO VELOSO GONZALEZ, FRANCISCO VELOSO GONZALEZ , FRANCISCO VELOSO GONZALEZ , REBECA GONZALEZ-TEJADA JACOME , REBECA GONZALEZ-TEJADA JACOME

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Antonio Piña Alonso, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 335/2020

En la ciudad de Ourense a ocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de División de Herencia procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, seguidos con el n.º 80/2010, Rollo de apelación núm. 696/19, entre partes, como apelantes doña Crescencia, doña Debora y don Marco Antonio, estos dos últimos actuando como únicos herederos de su tía carnal la finada demandada doña María, representados por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del letrado don Francisco Veloso González; doña Encarna y don Alvaro, representados por la procuradora de los tribunales doña Ana González-Tejada Jácome, bajo la dirección de la letrada doña Rebeca González-Tejada Jácome.

Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que rechazando la oposición a las operaciones divisorias formulada tanto por la parte demandante como por la parte demandada, debo acordar y acuerdo aprobar el cuaderno particional presentado por el contador partidor.

No ha pronunciamiento en materia de costas.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de doña Crescencia, doña Debora, don Marco Antonio, doña Encarna y don Alvarorecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Alvaro y Doña Encarna se presentó solicitud de división judicial de las herencias de sus abuelos Don Jacinto fallecido el día 6 de septiembre de 1948, sin haber otorgado testamento, y su esposa Doña Marí Juana, que falleció el día 24 de noviembre de 2002, habiendo otorgado testamento ante Notario el día 27 de mayo de 1994. Se indicaba en la demanda que los causantes contrajeron matrimonio el día 8 de junio de 1940, habiendo tenido tres hijos: Don Leoncio, nacido el día NUM000 de 1941; Doña Crescencia, nacida el día NUM001 de 1943 y Doña María, que nació el día NUM002 de 1945. Fallecido el esposo y disuelta la sociedad de gananciales, sin haberse procedido a su liquidación, con motivo de la construcción del embalse de Lindoso, numerosas fincas que habían formado parte de la sociedad de gananciales se vieron afectadas por un expediente de expropiación forzosa, que finalizó con la aceptación por parte de la viuda de la oferta de la concesionaria del aprovechamiento, la entidad Electricidade de Portugal, EDP, firmando un acuerdo de avenencia por el que aceptaba la ocupación de determinadas fincas a cambio de un justiprecio de cincuenta y cinco millones de pesetas. De este importe, 44.811.176 pesetas fueron recibidas mediante cheque bancario de Caixa Galicia, en concepto de depósito previo, el día 21 de noviembre de 1991; y el resto, 10.188.824 pesetas, fue entregado en cheques nominativos el día 19 de febrero de 1992, momento en que se firmó el acuerdo. El dinero recibido fue dispuesto por la viuda en beneficio de sus hijos, entregando una parte a cada una de las hijas y depositando la correspondiente al hijo Don Leoncio, cuyo paradero se desconocía, en una cuenta a su nombre en la que aparecía su madre como cotitular. En fecha 7 de mayo de 1994 el hijo falleció en Francia, dejando dos hijos, los ahora demandantes. Tras el fallecimiento, el día 16 de agosto de 1994, la madre retiró de la cuenta anteriormente referida la cantidad de 1.575.000 pesetas correspondientes a los intereses que, por la imposición a plazo fijo durante 6 meses, se habían generado. El día 14 de septiembre de 1994, ordenó también el traspaso de los 21.000.000 pesetas depositados en la cuenta de titularidad de su hijo. El día 24 de noviembre de 2002 falleció doña Marí Juana y su hija Doña María procedió al cambio de titularidad catastral de los bienes de sus padres en su beneficio.

Partiendo de estos hechos y aportando las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato de Don Jacinto, de Don Leoncio y de Doña Marí Juana, interesan en el presente procedimiento que se proceda a la división judicial de las herencias de los indicados, siguiendo el procedimiento legalmente previsto; solicitando que se intervenga el caudal hereditario y se forme el inventario de bienes.

No habiéndose accedido a la intervención judicial de la herencia ni a la formación de inventario, se convocó a las partes a una comparecencia para el nombramiento de contador-partidor, que finalmente realizó las operaciones divisorias procediendo a la liquidación de la sociedad de gananciales y a la división, avalúo y partición de los bienes integrantes de las herencias de cada uno de los dos cónyuges.

Tanto los demandantes como las otras interesadas en las herencias Doña Crescencia y Doña María se opusieron a las operaciones divisorias realizadas, por lo que se celebró el correspondiente juicio dictándose sentencia aprobándose el cuaderno particional, desestimando todos los motivos de oposición alegados, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de Doña Crescencia y Doña María alegando que no se ha acreditado que las fincas expropiadas tuvieran carácter ganancial, y que pertenecía a la esposa Doña Marí Juana que las había adquirido por herencia de sus padres, apareciendo la misma como propietaria en varias actas previas a la ocupación en el expediente de expropiación; por ello no puede incluirse en el activo de la sociedad de gananciales el justiprecio obtenido de 55 millones de pesetas. Añade que el contador-partidor se ha extralimitado en su actuación al asignar cupos concretos a los demandantes ya que no consta ni la división de la herencia ni la liquidación del régimen económico matrimonial de su padre Don Leoncio, y en la demanda no se ha solicitado la división de la herencia de este, en la que lógicamente existirían otros bienes. Y finalmente, discrepa también del inventario de bienes privativos de Don Jacinto, alegando que el anterior titular catastral de los mismos era Don Luis Alberto, pero ello no implica que se transmitieran a su hijo, podían haberse transmitido a sus nietas, Doña Crescencia y Doña María, que son las actuales titulares catastrales. En cualquier caso mantiene que la finca denominada 'Cancela', fue adquirida directamente por Doña María.

Los demandantes también presentaron recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, que basan en los siguientes motivos:

1.- En relación a la liquidación de la sociedad de gananciales:

.-infracción por inaplicación del artículo 1397.2 del Código Civil, al no haber actualizado el valor de los bienes que formaban parte del caudal hereditario al ser enajenados, por lo que en el activo ha de figurar el importe de la expropiación actualizado, esto es, 636.340,82 euros; e

.-infracción de lo dispuesto en los artículos 659 y 660 del Código Civil, pues el derecho de crédito que se atribuye al esposo debe ser contra la esposa Doña Marí Juana, no contra su herencia.

2.- En relación a la herencia de Don Jacinto:

.-el crédito contra la esposa y las fincas se deberán distribuir por partes iguales entre los tres hijos.

3.- En relación a la división de la herencia de Doña Marí Juana:

.-infracción por inaplicación de los artículos 634, 636, 654, 820 y 821 del Código Civil, pues no debe figurar en el activo de su herencia el derecho de crédito contra las beneficiarias de las donaciones;

.-infracción por inaplicación de las normas sobre colación y partición establecidas en los artículos 1035, 1045 y 1049 del Código Civil al no traer a la masa hereditaria el valor actualizado de las donaciones efectuadas a sus hijas;

.-infracción del artículo 695 del Código Civil que obliga a incluir en el pasivo de la testadora las obligaciones que tenía a la fecha de su fallecimiento, no pudiendo ello quedar a voluntad del contador partidor;

.-infracción por inaplicación del artículo 818 del Código Civil, para fijar la legítima que se legó a los nietos en el testamento;

.-infracción de los artículos 659 y 661 del Código Civil, al excluir en las adjudicaciones el pasivo existente.

SEGUNDO.-El artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Juez debe aprobar el cuaderno particional, antes de mandarlo protocolizar. Esa aprobación no puede interpretarse como un mero automatismo, sino que se manda protocolizar porque las partes no han formulado oposición expresa al mismo. La aprobación exige un análisis del cuaderno presentado, debiéndose verificar que, en ese cuaderno, no se incurre en ninguna infracción de procedimiento que deba mandarse rectificar; que no se infringe ninguna norma imperativa o aquellas que pudieran dar lugar a la rescisión ( artículos 1073 a 1081 del Código Civil); no se comete ilícito penal de cohecho en el avalúo; se cumple con la legislación notarial, hipotecaria y tributaria, a fin de que pueda surtir plenos efectos. Si no fuese así, aunque las partes no lo solicitasen, el Juez debe mandar hacer las correcciones oportunas. El proceso de oposición al cuaderno particional no tiene por objeto resolver sobre la nulidad o validez del mismo, sino examinar y decidir la disconformidad y oposición de los interesados a las operaciones contenidas en dicho cuaderno, conforme a lo dispuesto en el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, el objeto de este proceso es efectuar las rectificaciones que, en su caso, se acuerden y las demás que sean consecuencias inherentes a ellas, que el contador deberá efectuar en trámite de ejecución en el que deberá procederse a la aprobación conforme a las rectificaciones acordadas y las que se deriven de ellas.

Por lo que a este proceso se refiere, ha de señalarse que se pretende la partición de las herencias de los abuelos de los promoventes que estuvieron casados en régimen de gananciales. La posibilidad de acumulación de pretensiones referidas tanto a la liquidación de la sociedad de gananciales como a la división de la herencia de alguno o de los titulares de aquella sociedad, y la acumulación en un solo proceso de la división de las herencias a las que están llamados los mismos herederos, aunque sea en distinta proporción, está ampliamente admitida en la práctica judicial; siendo el efecto que produce esta acumulación el característico de la misma: la tramitación conjunta y decisión única en el mismo proceso ( artículo 71.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, siempre que se da una acumulación de acciones se produce una acumulación de relaciones jurídico-procesales, pues aun siendo los sujetos los mismos, el objeto de cada una es distinto; y ello implica que cada relación procesal, cada pretensión, conserva su independencia y ha de tener el tratamiento que le sea propio. La partición de la herencia produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código Civil, la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. Y para ello es preciso determinar, en primer lugar, cuáles son esos derechos y obligaciones concretos y determinados.

Para saber cuál es el caudal partible entre los herederos, cuando parte de los derechos hereditarios del fallecido están inmersos en una sociedad de gananciales sin liquidar, es preciso proceder previamente a la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago. Solo así se sabrá cuáles son los bienes que deben integrar el haber y el debe hereditario.

El objeto de una partición hereditaria solo puede recaer sobre bienes de exclusiva propiedad del causante, ya que en otro caso se infringe lo dispuesto en los artículos 659, 661 y 1261.2º del Código Civil. Y mientras no se liquide la sociedad de gananciales no puede determinarse cuáles son esos bienes.

La división de la herencia deferida por un causante que fue titular de una sociedad de gananciales que se extinguió por su muerte, coincidiendo, por tanto e ipso iure, la disolución de la sociedad y la apertura de la sucesión implica la tarea previa de liquidar la sociedad de gananciales, pues solo así puede determinarse con exactitud la composición de la masa hereditaria, la cual, salvo en el único supuesto de que exista un solo bien y no haya cargas, nunca estará formada por la mitad de cada uno de los bienes de la sociedad ganancial, pues es sabido que en ese régimen matrimonial, que engendra una comunidad de tipo germánico, no existen cuotas ideales de los titulares sino el derecho expectante al resultado de la liquidación. Pero que la liquidación sea un prius lógico y jurídico a la división hereditaria, no implica que, cuando se acumulan las pretensiones en un solo proceso, la liquidación ganancial suspenda la división hereditaria; ello sería un efecto contrario precisamente a la acumulación. Lo que ocurre en esos casos es que, en los actos de formación de inventario, ya se haga por el contador o por el albacea, se efectúa previamente la liquidación ganancial para, seguidamente, formar el inventario de la herencia. Por ello, en estos casos, aunque bajo unidad de acto, el inventario no es único sino que, en realidad, en supuestos como el presente, es preciso hacer tres inventarios distintos: el de la sociedad de gananciales, y el de los bienes privativos de cada uno de los cónyuges.

TERCERO.-Como se ha dicho con carácter previo es preciso realizar la liquidación de la sociedad de gananciales, para determinar el caudal partible de cada uno de los causantes.

El artículo 1392 del Código Civil establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio, lo que tiene lugar, entre otras causas y conforme al artículo 85 del Código Civil, por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, de donde se deduce que una de las causas de disolución de la sociedad de gananciales es la muerte de cualquiera de los cónyuges.

Disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación, según señala el artículo 1396 del Código Civil, en la que intervendrán, caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el sobreviviente y los herederos del fallecido, pero no como tales herederos sino como condóminos, y no a causa de la herencia sino de la extinción de la sociedad de gananciales.

Producida la disolución por la muerte de uno de los cónyuges, no resulta automáticamente atribuida la mitad indivisa de cada uno de los bienes, sino que aparece una comunidad postganancial que se configura como una comunidad romana por cuotas.

La jurisprudencia viene declarando de forma reiterada que durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge sobreviviente y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o entre ambos cónyuges, si la causa de disolución fuera otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia) pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1990 y 17 de febrero de 1992, a las que se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997).

Las operaciones que integran el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial se regulan en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y pueden reducirse a las siguientes:

1.- Relación de bienes: inventario y avalúo.

El inventario es la relación de bienes, derechos, deudas y cargas que constituyen la sociedad de gananciales, detallados de forma que queden suficientemente individualizados e identificados, diferenciándose el activo del pasivo.

El avalúo, por su parte, consiste en la tasación o valoración de cada uno de los bienes y deudas que figuran en el inventario.

2.- Liquidación.

En la operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados, y previa reducción de las deudas y el aumento de los créditos existentes, si los hubiere, se fija el líquido del caudal común.

3.- División y adjudicación.

La división consiste en fijar la cuota o haber de cada cónyuge y la adjudicación en aplicar al pago de la misma valores o bienes determinados.

Tales operaciones se describen con claridad en el procedimiento especial de división judicial de patrimonios regulado en el Capítulo II del Título IV del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dedica los artículos 808 y 809 al inventario y avalúo y los artículos 810 y 811 a la liquidación, división y adjudicación.

Comenzando por el inventario, el caudal partible de la sociedad de gananciales está constituido por todos los bienes y derechos existentes en el matrimonio al momento en que se produzca la disolución del régimen ganancial, cualquiera que sea la causa de la disolución, y que no sean privativos de los cónyuges. La liquidación se hace disuelta la sociedad, y el inventario corresponderá a los bienes y derechos existentes a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, como señala de forma expresa el artículo 1397.1 del Código Civil, conforme al cual se comprenderán en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, por lo que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2000, cualquiera que sea la fecha de confección del inventario, el contenido del mismo se retrotrae a la fecha de la disolución de la sociedad. Por tanto, si al fallecer el esposo Don Jacinto las fincas que posteriormente fueron expropiadas existían y pertenecían a la sociedad de gananciales, no hay duda de la procedencia de su inclusión en el inventario. Por tanto, en el activo del inventario de la sociedad de gananciales han de figurar las fincas que posteriormente fueron expropiadas aunque, al proceder al avalúo, se sustituyan por el justiprecio resultante de la expropiación.

Se opone la representación de Doña Crescencia y Doña María a la inclusión de esas fincas expropiadas en el inventario de la sociedad de gananciales, alegando que eran de exclusiva propiedad de la esposa, heredadas de su padre. Al respecto, consta en el cuaderno particional que, ante la ausencia de documentación facilitada por los herederos, el contador partidor solicitó en el Concello de Lobios copia de las escrituras de amillaramiento del año 1947, en el que figuran los bienes que, en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, aparecían como de titularidad común de los cónyuges, elaborando el inventario en base a tal documentación y al acuerdo de avenencia firmado por Doña Marí Juana y Electricidade de Portugal EDP, en fecha 19 de febrero de 1992. No consta ninguna documentación que acredite lo contrario y en todo caso rige la prevención de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil.

El hecho de que ese acuerdo aparezca firmado solamente por la esposa, dado que no se había liquidado la sociedad de gananciales, ni se había distribuido entre los integrantes de la comunidad postganancial, no le atribuye a aquella en absoluto la titularidad exclusiva que pretende. Por tanto, en el activo de la sociedad deben figurar los inmuebles posteriormente expropiados, mientras que en el pasivo no se ha de consignar ninguna partida, al no existir constancia de que al fallecimiento del esposo la sociedad de gananciales tuviese pendiente alguna obligación de pago.

En relación al avalúo, las fincas integrantes de la sociedad de gananciales se habrán de valorar por el justiprecio obtenido en la expropiación, 330.556,66 euros; cantidad que debe ser actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo, arrojando un resultado de 636.340,82 euros; adjudicándose la mitad a cada uno de los cónyuges, quedando así liquidada la sociedad de gananciales.

Liquidada la sociedad de gananciales, ha de procederse a la liquidación de la herencia de Don Jacinto y en el inventario de la misma se incluirá las fincas que se indican en el cuaderno particional según los datos recogidos por el contador partidor en la Gerencia Territorial del Catastro de Ourense y según las escrituras de amillaramiento del Concello de Lobios de 1947, algunas de las cuales fueron heredadas de su padre Don Luis Alberto, no habiéndose acreditado por la representación de Doña Crescencia y Doña María que se hubieran transmitido directamente por aquel a su nieta, Doña María, que procedió al cambio de titularidad de las fincas en el Catastro tras el fallecimiento de su madre. La FINCA000 o DIRECCION000, nº NUM003, de Entrimo, no se incluyó en el activo de la sociedad de gananciales ni figura como bien privativo del esposo, pues se aportó por Doña María documento privado de compraventa de la vivienda, liquidando el impuesto correspondiente ante la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, el día 9 de octubre de 1992.

Así pues en el activo del inventario de la herencia de Don Jacinto figurarán las fincas incluidas en el cuaderno y el valor actualizado de la mitad del justiprecio obtenido en la expropiación.

Lo que ha ocurrido es que de ese justiprecio, una de las hijas Doña Crescencia, recibió en los años 1991 y 1992, 93.591,66 euros, y Doña María, 93.140,91 euros. Ambas formaban parte de la sociedad postganancial como herederas de su padre, de forma que no puede considerarse que las percepciones se hubieran obtenido por donación de la esposa, sino a título propio, de forma que no es preciso declarar la nulidad de la donación de la parte correspondiente al esposo, como se realiza en el cuaderno particional impugnado.

Así pues, manteniendo las adjudicaciones de las fincas realizadas por el contador partidor, ha de atribuirse a cada uno de los hijos la tercera parte de la cantidad correspondiente a su mitad de gananciales, y habiendo percibido dos de las herederas cantidades superiores a las que les correspondían, ya en la fecha en que se produjo la expropiación, habrán de entregar a los herederos de su hermano la tercera parte con la correspondiente actualización, haciéndolo ambas o sus herederos por mitad.

En relación al caudal hereditario de Doña Marí Juana a la fecha de su fallecimiento, no puede incluirse obviamente en el mismo el derecho de crédito de 165.278,33 euros más los intereses legales que se incluye en la partida del activo en el cuaderno particional, pues ya se ha señalado que las hijas habían adquirido la parte correspondiente a su padre por derecho propio, no como donación; y en todo caso, aun considerando nula la donación de la parte correspondiente al esposo, la misma no podía incluirse como un derecho de crédito en el haber partible de la esposa. En este caudal habrá de figurar únicamente las fincas que se relacionan en el cuaderno por importe de 45.499,96 euros, adquiridas tras el fallecimiento del esposo y la cantidad de 7.394,48 euros, correspondiente al saldo existente en la cuenta de la causante a la fecha de su fallecimiento en Caixa Galicia, debidamente actualizada. La diferencia entre el justiprecio y las cantidades percibidas por las hijas, fue ingresada en una cuenta bancaria de titularidad de la causante y su hijo Don Leoncio, la cual fue cancelada el día 24 de junio de 1996, tras el fallecimiento de este, desconociéndose quién ordenó la cancelación y el traspaso de la cantidad de 21 millones de pesetas y sus intereses, y cuál fue el destino de dicha suma. Se considera así que es una cantidad de la que la propietaria dispuso en vida, que no existía ya en el momento de la apertura de su sucesión. No hay constancia de que existan partidas que deban figurar en el pasivo. Así pues, fijado el inventario y valorados los inmuebles, para proceder a la partición y adjudicación de los bienes es preciso calcular la legítima que corresponde a los hijos de Don Leoncio, pues la sucesión de Doña Marí Juana se rige por su testamento, otorgado el día 27 de mayo de 1994, en cuya estipulación primera establece que 'lega a sus nietos Alvaro y Encarna, por iguales partes y en pago de su legítima cuota, la finca maizal a nombramiento de DIRECCION001 sita en Olelas', instituyendo herederas en el remanente de la herencia, por iguales partes, a sus dos hijas, sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes. El legado de la finca a sus nietos lo es en pago de su legítima, por lo que es necesario fijar su importe para determinar si es suficiente o debe ser completada. Para la determinación de la legítima el artículo 818 del Código Civil señala que se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Y añade, al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. La testadora donó parte de la cantidad que le correspondió en el justiprecio a sus hijas. Esa cantidad no debe integrar el activo de su caudal hereditario, ni tampoco es un derecho de crédito contra las beneficiarias de las donaciones, pues de la suma perteneciente a su haber ganancial es libre de disponer a su antojo, con el límite señalado en el artículo 636 del Código Civil que señala que nadie podrá dar ni recibir por vía de donación más de lo que pudiere dar o recibir por testamento y que la donación será inoficiosa en todo lo que exceda de dicha medida. Será por tanto inoficiosa la donación si no respeta las legítimas de los herederos forzosos. Las donaciones inoficiosas deberán ser reducidas en cuanto al exceso según el artículo 654 del Código Civil, que se remite a lo dispuesto en los artículos 820 y 821 para efectuar la reducción de la legítima, señalando el primero de ellos que se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima.

Habrá por tanto de fijarse la legítima atendiendo a las normas de la colación y partición establecidas en los artículos 1035, 1045 y 1049 del Código Civil.

Así el artículo 1035 del Código Civil señala que 'el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'. Y en relación a ello, el artículo 1045 indica que 'no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios'.

Por tanto, conforme a lo expuesto habrá de rehacerse el cuaderno particional calculando la legítima que corresponde a los promoventes y determinar si es suficiente el legado para cubrirla o han de reducirse las donaciones, teniendo en cuenta que las donaciones colacionables son únicamente las realizadas por la testadora de su haber ganancial; no, como pretenden los promoventes, la totalidad de las cantidades percibidas por las coherederas con motivo de la expropiación. En la forma expuesta se han de modificar las operaciones particionales, considerando que las realizadas no observan las prescripciones legales aunque algunas de las cuestiones abordadas no se hubiera alegado en los recursos interpuestos. Por último, ha de rechazarse también la denuncia de incongruencia extra petita alegada por la representación de Doña Crescencia y Doña María al no haberse liquidado previamente la herencia de su padre, hijo de los causantes, pues es una cuestión ajena totalmente a esta litis, y nada impide que se proceda a la fijación de su participación en las herencias de su abuelo, en representación de su padre, y de su abuela, en virtud de su testamento, cuando se ha aportado el acta de notoriedad en la que son declarados herederos abintestato de su padre fallecido.

CUARTO.-Dada la complejidad de las operaciones particionales, debiendo efectuarse en las mismas las correcciones anteriormente señaladas, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la devolución a los recurrentes de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Encarna y don Alvaro, la procuradora de los tribunales doña Ana González-Tejada Jácome, y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, en nombre y representación de doña Crescencia, doña Debora y don Marco Antonio, estos dos últimos actuando como únicos herederos de su tía carnal la finada demandada doña María, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, autos de División de Herencia, seguidos bajo el nº 80/10, Rollo de apelación nº 696/19, resolución que se revoca en el sentido de no aprobar los cuadernos particionales elaborados, debiendo procederse a su modificación conforme a lo establecido en esta resolución; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Devuélvanse a los recurrentes la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.