Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00335/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: IS
N.I.G.15057 41 1 2017 0000667
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302 /2017
Apelante demandante: Dª. Lina,
Procuradora: Dª. MARÍA CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: D. CARLOS ATAN NOVO
Apelante demandado: D. Segundo
Procuradora: Dª. MARÍA TERESA MANEIRO CES
Abogado: D. JOSE MANUEL SABORIDO MARTINEZ
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 28 de septiembre de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 368-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 302-2017, siendo apelantes:
La demandante DOÑA Lina, mayor de edad, vecina de DIRECCION000 (A Coruña), con domicilio en RUA000, NUM000, provista del documento nacional de identidad número NUM001, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Concepción Pérez García, bajo la dirección del abogado don Carlos Atán Novo.
Y el demandado DON Segundo, mayor de edad, vecino de Zúrich (Suiza), con domicilio en DIRECCION001, NUM002 DIRECCION002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Maneiro Ces, y dirigido por el abogado don José-Manuel Saborido Martínez.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre cuantía de alimentos para los hijos comunes, y cuantía y duración de la pensión compensatoria.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 7 de diciembre de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio formado por doña Lina y D. Segundo, con la adopción de las siguientes medidas:
1 .- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Borja y Amadeo a la madre, Doña. Lina, ( María Inmaculada es mayor de edad) siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2.- Se establece el siguiente régimen de visitas: El régimen de visitas debe ceñirse a los meses en que vuelve el progenitor no custodio a España, esto es, en agosto y diciembre/enero. En Navidades debe otorgarse por mitad para cada cónyuge, eligiendo su respectiva mitad en años impares la madre y en los años pares el padre. En el mes de agosto el padre podrá tener a los menores tres semanas en agosto.
3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a doña Lina y a sus hijos.
4.- D. Segundo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200 euros mensuales.
5.-Gastos extraordinarios: deberán ser abonados al 50%.
6.- Se atribuye el uso del vehículo Opel Zafira a doña. Lina.
7.- Que D. Segundo deberá abonar una pensión compensatoria a favor de Dña. Lina de 100 euros mensuales durante dos años.
No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.
Una vez firme la presente resolución, comuníquese para su inscripción marginal a los Registros Civiles donde consta inscrito el matrimonio cuya separación o divorcio se acuerda, y a aquel en que constan inscritos los nacimiento de los hijos del mismo.
Así, por esta mi sentencia de la que se llevara testimonio a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, definitivamente juzgando en ésta instancia, lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra ésta resolución, pueden interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Lina, así como por don Segundo, se dictó diligencia de ordenación teniéndolos por preparados y se dio traslado, presentándose escritos de oposición.
No se constituyó por doña Lina el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estar exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 27 de junio de 2017.
Se constituyó el mencionado depósito de 50 euros por el apelante don Segundo.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de junio de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de junio de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 14 de junio de 2021, registrándose con el número 368-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de junio de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Concepción Pérez García en nombre y representación de doña Lina, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Maneiro Ces, en nombre y representación de don Segundo, en calidad de apelante.
QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Lina en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 12 de julio de 2021 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por doña Lina, mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.
SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 21 de enero de 1999 contrajeron matrimonio don Segundo y doña Lina. Tienen tres hijos: María Inmaculada, Alejando y Amadeo, nacidos en los años 2000, 2006 y 2009 respectivamente. Aunque María Inmaculada es mayor de edad, se da a entender que sigue dependiendo económicamente de sus progenitores.
El domicilio familiar radicaba en una vivienda propiedad privativa de don Segundo, sita en DIRECCION000. Residen en ella doña Lina y sus tres hijos. Estos cursaban sus estudios en centros públicos de la zona.
Don Segundo reside en Suiza desde hace unos 25 años, donde trabajaba para una empresa del sector de la construcción, como obrero, y desde donde realizaba remesas de dinero mensuales para el sostenimiento familiar.
2º.-El 13 de julio de 2017 doña Lina solicitó la adopción de medidas provisionales previas consistentes en:
(a)La atribución de la guarda y custodia de sus hijos.
(b)La asignación del uso del domicilio familiar.
(c)La patria potestad exclusiva al estar el otro progenitor en Suiza.
(d)La condena a don Segundo al pago de 2.000 euros mensuales en concepto de alimentos.
(e)Visitas a favor del padre en agosto y la mitad de las Navidades.
El demandado se opuso. En el acto de la comparecencia se solicitó además la asignación del uso de un vehículo Opel que acababa de adquirir el demandado.
Tras la correspondiente tramitación se dictó auto el 3 de noviembre de 2017 acordando la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, así como el uso del domicilio familiar, el régimen de visitas solicitado, fijando los alimentos en 1.200 euros mensuales y concediéndole el uso del Opel Zafira.
3º.-El 21 de noviembre de 2017 doña Lina dedujo demanda de divorcio, solicitando la ratificación de las medidas acordadas, si bien incrementando la cuantía de los alimentos a 1.500 euros, e interesando el establecimiento de una pensión compensatoria de 1.500 euros.
El demandado se opuso. Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:
(a)Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su madre.
(b)Se asigna el uso del domicilio familiar a doña Lina y a sus hijos.
(c)Se establece el régimen de visitas solicitado.
(d)Se fijan los alimentos para los hijos en 1.200 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.
(e)Se determina el uso del Opel Zafira a favor de doña Lina.
(f)Se concede una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a favor de doña Lina, por el plazo de dos años.
Pronunciamientos que son recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial por ambas partes.
A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Lina:
TERCERO.-La pensión compensatoria.- En lo que vendría a ser el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante, se cuestiona exclusivamente el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, mostrando su discrepancia tanto por la cuantía de la misma como por su limitación temporal a dos años. Se argumenta por esta apelante que se ha dedicado siempre al cuidado de la familia, no desempeña actividad laboral y las ganancias por su trabajo son mínimas, no tiene preparación, su edad, carece de bienes privativos y perdió contacto con su país de origen, y está sufragando una gran cantidad de gastos extraordinarios; por lo que suplica que se establezca una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, con carácter indefinido.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-La finalidad de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ SSTS 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012) entre otras]. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ SSTS 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), entre otras].
Por lo tanto, carece de interés el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. Desequilibrio que es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ SSTS 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008)]. La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil. El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ SSTS 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010)].
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c)Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); entre otras muchas.
Su función no es permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste [ STS 96/2019, de 14 de febrero (Roj: STS 462/2019, recurso 3497/2016)].
La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 644/2020, de 30 de noviembre (Roj: STS 4033/2020, recurso 5169/2019); 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 403/2020, de 6 de junio (Roj: STS 2225/2020, recurso 4579/2019); 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019), entre otras].
2º.-A la vista de la prueba practicada puede establecerse que:
(a)Es cierto que el matrimonio duró 18 años (deberá computarse hasta la presentación de las medidas, no hasta el momento actual), durante los cuales doña Lina se dedicó al cuidado de los hijos comunes, permaneciendo en España mientras don Segundo residía en Suiza como emigrante. Pero también debe tenerse en consideración que la hija es mayor de edad en la actualidad, y que los otros dos hijos, de 15 y 12 años, cada vez requerirán menos atención y cuidados, o por lo menos con una menor intensidad.
(b)Su edad no puede considerarse como un obstáculo. No es una persona mayor. Tenía 48 años cuando presentó la demanda, por lo que, en la situación actual, tiene por delante más de veinte años de vida laboral, lo que a su vez le permitirá acceder a una pensión de jubilación.
(c)Si bien carece de estudios superiores, sí reconoció que tenía cursos sobre estética, como maquillaje; y dijo en el acto del juicio que estaba desarrollando otros cursos, sin que especificase cuáles. En todo caso, ello no le impide desarrollar actividades de baja cualificación laboral, como es el caso.
(c)No es exacto que doña Lina no desarrolle actividad laboral alguna o que sus ganancias sean mínimas. Si algo caracterizó su actuación en la primera instancia ha sido la absoluta ocultación sobre sus datos laborales. Se ha presentado como un mera ama de casa, sin ningún tipo de actividad o ingreso. Y ha tenido que ser la otra parte quien acreditó que esas afirmaciones no eran totalmente ciertas. Así se demostró que era comisionista mercantil de una empresa de distribución de productos cosméticos, organizando charlas en las que hacía demostraciones y vendía esos productos a las asistentes, con un beneficio del 100% sobre el precio de coste. También quedó probado que trabajaba para una empresa que prestaba servicios de ayuda a domicilios a personas mayores o impedidas. Igualmente acabó reconociendo que prestaba servicios en un comedor escolar, constando la remuneración de la Xunta de Galicia. No serán empleados altamente cualificados, y serán retribuidos con el Salario Mínimo Interprofesional, pero no es una persona que no tenga actividad laboral, ni que esté fuera del mercado de trabajo. Además, debe destacarse un hecho relevante: Desde julio de 2018 doña Lina está dada de alta ininterrumpidamente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con una base de cotización de 1.005,90 euros, abonando la correspondiente cuota de cotización (páginas 295 y 296 del expediente judicial). Si está cotizando por ese régimen se infiere que desarrolla algún tipo de actividad, y que le resulta rentable como para abonar la Seguridad Social. Es decir, surge siempre la impresión de que se ocultan deliberadamente al tribunal las exposiciones sobre su verdadera situación económica y laboral; y así lo resaltan las evidentes contradicciones en su manifestaciones, como puso de relieve la parte adversa.
(d)No es cierto que carezca de bienes privativos, o que no mantenga contacto con su país de origen. A preguntas de la otra parte reconoció que había comprado una vivienda a su nombre en Colombia, y que todos los meses mandaba 200 euros a su madre que sigue residiendo en Colombia, y ello porque disponía «del dinero familiar». Un somero análisis económico evidencia que durante estos años, y pese a las importantes remesas anuales que hacía don Segundo, no solo se gastó todo el dinero ganado, sino que además don Segundo ha necesitado endeudarse y solicitar un préstamo para adquirir el Opel Zafira. En 25 años de emigración no se ha conseguido ahorrar nada. El tren de vida que se llevaba en España no es acorde con la actuación normal de la estrecheces que caracteriza la emigración.
(e)Los gastos de los hijos que pueda sufragar no influyen en la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria. Si son extraordinarios, como parece querer exponer, podrá solicitar el 50% de su reintegro en debida forma.
En consecuencia, si bien el matrimonio produjo un cierto desequilibrio, lo cierto es que doña Lina ha mostrada una evidente reincorporación al mercado laboral ya desde el mes de julio de 2017 (justo cuando presentó la demanda de medidas provisionales), que ha ido en constante incremento de actividad. Es por ello que la conclusión de la sentencia de primera instancia, considerando que en dos años más podrá incorporarse plenamente, no es en modo alguno desacertado o falto de base. Vista la progresión anterior en poco más de un año, no es desafortunado predecir que en dos más la reincorporación se habla alcanzado. Eso si no la alcanzó ya, pues jamás explicó cuál es esa actividad laboral como autónoma desde mediados del año 2018.
Y lo mismo acontece con la cuantía. Si bien sus primeros trabajos, al ser de unas pocas horas, generaban unos salarios insuficientes, el incremento de actividad conlleva una mayor remuneración. Por lo que la pensión compensatoria se presenta como un mero complemento de lo que ella misma obtiene, desapareciendo así el desequilibrio. Lo que no puede es, como se detallará más adelante, comparar lo que gana don Segundo en Suiza con lo que percibe doña Lina en España, porque el poder adquisitivo en uno y otro país son totalmente diferentes. Incluso la capacidad de compra de esos cien euros no es lo mismo en DIRECCION000 que en Madrid, Bilbao o Barcelona. Por otra parte, parece omitirse que, además de la pensión compensatoria temporal, se asignó a doña Lina el uso de la vivienda privativa de don Segundo (mientras que él tiene que buscar un alojamiento cuando regrese a España), y además la utilización de un vehículo, cuyas cuotas de amortización del préstamo está sufragando en exclusiva don Segundo. No solo puede atenderse a la compensación monetaria, sino todo el conjunto de bienes asignados.
CUARTO.-Costas.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por doña Lina debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) Recurso de apelación formulado por el demandado don Segundo:
QUINTO.-La cuantía de los ingresos.- En una confusa y poco ordenada exposición se entremezclan variadas alegaciones, para terminar solicitando que se dicte sentencia por este tribunal «revocando íntegramente la anterior conforme a los pedimentos del recurso de apelación planteado». Y la primera duda es cuáles son esas peticiones. Si bien se alude a los ingresos de don Segundo, así como a los alimentos y a la pensión compensatoria, no es fácil deducir qué se pretende, salvo la reducción de cuantías.
Intentando seguir un orden lógico jurídico de la exposición realizada por este apelante, lo primero que debe ponerse de relieve son las evidentes confusiones conceptuales en que se incurrió en la primera instancia, errores aritméticos, y malinterpretaciones de cuestiones tributarias.
Dejando al margen el lío de conversiones franco suizo y euro que se generó en el interrogatorio en el juicio, parece obligado hacer una recapitulación sobre el sistema laboral y social suizo. Si algo es conocido, por desgracia, en el mundo jurídico gallego es cuál es la situación que afecta a la emigración en Suiza, Alemania o Inglaterra.
No hay paridad franco suizo/euro. El franco suizo siempre valió algo menos que el euro, aunque cada vez la diferencia se acorta más. Pero, sin duda, el mejor método es el que expuso el propio don Segundo al ser interrogado: hablar siempre en francos suizos.
No puede atenderse exclusivamente a la cuantía de los ingresos. Baste resaltar que los 4.500 francos suizos al mes que percibirá este apelante si finalmente se ve obligado a cobrar el subsidio de desempleo de la caja de previsión, es un sueldo alto en España, pero en Suiza es un sueldo bajo, de un obrero poco cualificado, albañil o electricista sin especializar. Vendría a equivaler al sueldo mínimo español. No puede medirse ese dinero por su poder adquisitivo en España, sino que debe ponderarse en función de cuál es el coste de la vida en Suiza. Basta comparar lo que cuesta un café en un bar en un sitio como DIRECCION000 y su precio en Zúrich.
El sistema de pensión se basa en 'pilares'. Concretamente en tres. El primero es la cotización del empresario a la 'caja de previsión'. Los otros dos son voluntarios. Por eso en la declaración tributaria que se comentará se hacen alusiones al 2º pilar y al 3º pilar, porque sus aportaciones son desgravables. No hay una pensión del Cantón o de la Confederación en el sentido de la Seguridad Social española.
Tampoco existe una asistencia sanitaria pública. Todo es sanidad privada (muchas veces vinculada a confesiones religiosas). Pero eso es obligatorio que todo el mundo tenga concertado un seguro médico privado.
No es cierto que don Segundo tenga unos ingresos salariales netos anuales de 34.110 francos suizos, como se malinterpreta de la declaración de la renta aportada en las medidas previas (páginas 128 y siguientes). La estructura de un impuesto directo es similar en toda Europa, y puede compararse perfectamente con nuestro Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Lo único que varía son los conceptos y cantidades desgravables. Esos 34.110 francos suizos en la base imponible del impuesto, que no guarda relación con el sueldo neto; como tampoco nuestra base imponible son nuestros ingresos netos. Lo percibido por don Segundo son algo más de ochenta y siete mil euros, de donde se deduce el primer pilar. Su salario sería de 73.891 francos. Esos son los 'rendimientos', y a partir de ahí se aplican unos descuentos para obtener los ingresos computables (descuentos por hijos, descuentos por gastos de desplazamiento laboral, descuento por comidas fuera de casa hasta un máximo de 15 francos diarios, un descuento genérico por costes sin determinar, por segundo domicilio y capacitación). Así obtenidos, se aplican otros descuentos por matrimonio, número de hijos, seguros, etcétera. Y se obtiene la cuota «gravable» (base imponible), y se aplica el tipo para determinar la deuda tributaria.
Los ingresos mensuales de don Segundo serían aproximadamente de unos 6.000 francos suizos al mes, siempre que se mantenga en situación de empleo activo, aunque dice que desde que le anunciaron el despido sus retribuciones bajaron, que no tienen trabajo. Los 2.500 francos suizos a que se hizo referencia por trabajos de limpieza de bureau(despacho, oficina) que hacía 'en negro' los sábados y domingos cesaron en el año 2015, por lo que no pueden tenerse en consideración alguna. De esos 6.000 francos suizos hay que deducir gastos elementales tales como el seguro médico mensual (más de 429 francos), el apartamento (1.150 francos), impuestos (1.760 al año), desplazamientos (125 francos al mes, siguen el sistema de zonas), internet (100), hacer frente a un préstamo para la adquisición del automóvil. Más la comida, agua, electricidad, viajes a España en vacaciones, etcétera. El saldo resultante limpio a su favor, llevando una vida de absoluta estrechez, vendría representado por su capacidad de ahorro: los 1.800 euros que podían mandar de media. Debe recalcarse lo anómalo que resulta que, tras 25 años de trabajo intensivo y austeridad, no existe capital ahorrado. El nivel de gastos en España (más de 1800 euros al mes), con la casa pagada y centros de enseñanza públicos, es a todas luces excesivo. El esfuerzo de una parte no es acorde al dispendio de la otra.
SEXTO.-La cuantía de los alimentos.- Establecido lo anterior, la primera cuestión que se plantea es la relativa a la cuantía de los alimentos establecida para los hijos, a razón de 400 euros para cada uno, lo que hace un total de 1.200 euros; entendiéndose que se está solicitando su reducción.
El motivo debe ser estimado.
1.º-El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].
Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil).
En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».
2º.-En lo que se refiere a la hija mayor de edad, María Inmaculada, poco o nada se expone de ella. Se hacen referencias a que está estudiando en un centro público próximo, y a que en su día estuvo a tratamiento psiquiátrico por depresiones, con la consiguiente medicación, que parecían reactivas al proceso de divorcio de sus padres. No se evidencia que en la actualidad tenga unas necesidades especiales, viviendo en casa con su madre.
3º.-Los menores Borja y Amadeo cursan estudios en un centro público. Aquel además sufrió DIRECCION003, con DIRECCION004, pero está escolarizado con total integración y aparente buena evolución. No se evidencian tampoco gastos llamativos en relación con otros niños de su edad. Los gastos de actividades extraescolares o deportivas no son específicos de estos niños, sino que hoy en día es un elemento más que siempre se considera. Lo único que se desviaría sería la alusión a unos gastos de una institución, pero finalmente se reconoció su uso esporádico y estar subvencionada. Por el contrario, tiene bonificaciones por los ingresos de su padre en la emigración.
Por último, debe atenderse que no es lo mismo los gastos de un hijo que los de tres. Muchos son gastos reiterativos, que realizado uno sirve para los tres, por ejemplo a efectos de calefacción, luz, comida y gastos similares, la diferencia por el número de hijos es mínima o inexistente.
En este situación, y teniendo en consideración la capacidad económica de don Segundo, las necesidades de los hijos (en la forma indicada en el primer ordinal), que además el padre aporta el 100% del domicilio privativo, se ve obligado a sufragar el vehículo familiar, se considera como más apropiada la cantidad de ochocientos euros mensuales: trescientos para cada hijo menor de edad y doscientos para la mayor.
SÉPTIMO.-La pensión compensatoria.- También muestra este apelante su queja porque se haya fijado una pensión compensatoria a favor de doña Lina. No es claro si lo solicitado sería que se dejase sin efecto, o simplemente que se redujese en cuantía o duración.
La falta de concreción de la petición impediría adoptar cualquier solución sobre esta pensión compensatoria. Pero debe indicarse que, como ya se razonó al responder al recurso interpuesto por doña Lina, debe mantenerse el pronunciamiento. Sí se produce un desequilibrio económico entre los excónyuges con ocasión del divorcio, pues la esposa estaba reincorporándose al mercado laboral. Pero dada su rápida evolución debe configurarse más como una ayuda que complemente sus ingresos por su trabajo. Y el plazo de dos años parece como prudencial y acorde con la evolución observada.
OCTAVO.-Costas.- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas generadas en la segunda instancia por la tramitación de este recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Lina, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 302-2017, y en el que es demandado don Segundo, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.
2º.-Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Segundo contra la mencionada resolución.
3º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada, acordando:
(a)Modificar la medida cuarta, y estableciendo que en lo sucesivo don Segundo deberá abonar a doña Lina, en concepto de alimentos para sus tres hijos, la cantidad mensual de ochocientos euros (800 €/mes). Manteniéndose los restantes pronunciamientos.
(b)Dejar sin efecto la mención relativa a la comunicación de la sentencia al Registro Civil «en que constan inscritos los nacimiento de los hijos del mismo», en cuanto no afecta al estado civil de estos.
4º.-Imponer a la apelante doña Lina las costas devengadas por su recurso de apelación.
5º.-No imponer las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación interpuesto por don Segundo.
6º.-Acordar la devolución del depósito constituido por la representación de don Segundo para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Maneiro Ces por el importe del depósito constituido.
7º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0368 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0368 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal está exento de constituirlo por disposición legal. Doña Lina está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 27 de junio de 2017.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
8º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
0La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
