Sentencia CIVIL Nº 335/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1025/2021 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-1025

SENTENCIA Nº 335

Ilmos. Sres.: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de julio del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 966-2020, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Paterna, entre partes en el recurso, como APELANTE- DEMANDADA DON Edemiro Y DON Emilio, representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO REAL MARQUÉS, asistido del Letrado D. CARLOS REAL MARQUÉS, y, como APELADA-DEMANDANTE, la ENTIDAD MERCANTIL SERVICIOS

INMOBILIARIOS VALENCIANOS INTEGRALES SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª EVA DOMINGO MARTÍNEZ, asistida del Letrado

D. SALVADOR PEDRÓS RENARD.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

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Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 12 de julio de 2021 contiene el siguiente

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDApresentada por SERVICIOS

INMOBILIARIOS VALENCIANOS INTEGRALES SL bajo la representación procesal de Eva Domingo Martínez contra Emilio y Edemiro bajo la representación procesal de Francisco Real Marqués y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 37.673, 22 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Edemiro Y DON Emilio interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, que no puede haber cosa juzgada material pues no concurre identidad entre causa petendi y petitum. Se trata de acciones distintas, en el primer procedimiento se ejercitó la acción derivada del art. 1591 del Código Civil por los propietarios perjudicados, mientras que en este segundo procedimiento la acción es la de reembolso del art. 1145 del Código Civil.

En segundo lugar, se alega que existe una incorrecta aplicación del art. 1145 del Código Civil en la Sentencia del órgano jurisdiccional ad quo; no se tiene en cuenta por la parte actora ni en la Sentencia la existencia de una corresponsabilidad en la causación de los defectos por parte tanto del arquitecto proyectista director de la obra, como de la mercantil constructora de las obras, como de la propia parte actora.

Se abonaron los importes necesarios para dar cumplimiento al fallo de las sentencias recaídas, constando en autos la consignación por mis mandantes en cumplimiento de la responsabilidad establecida en Sentencia de la cantidad total de 50.582,47€ (50% del total de condena) tal y como se deduce y acredita con los documentos nº 12, 13 y 14 de la contestación a la demanda. La consignación de tal importe permitió que junto con las cantidades abonadas por la promotora al 50%, se procediera a la extinción de la deuda y archivo del procedimiento.

En tercer lugar, se alega que el arquitecto de las obras fue un claro corresponsable en la causación de las patologías, tal y como se deduce de la documental obrante en autos y la prueba practicada.

La Sentencia nº 88 de 5 de marzo de 2014, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que fue acompañada como doc. nº 6 de la demanda, e igualmente en la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Valencia en el Juicio Ordinario nº 78/11, dimanante del presente procedimiento. Cuestión distinta es que

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procesalmente resultara imposible condenar a este agente interviniente, ya que no se encontró entre los demandados elegidos por la C.P. CALLE000 NUM000 de Valencia. Ello no implica que deba hacerse pechar en el presente procedimiento a mis representados con la cuota de responsabilidad del Arquitecto proyectista y director de obra.

El informe pericial aportado por esta parte, elaborado por el arquitecto técnico D. Justino, destaca las omisiones e imprevisiones proyectuales.

En cuarto lugar, que la acción planteada por la promotora lo es partiendo de la premisa de su más absoluta ausencia de responsabilidad en la causación de los defectos.

En quinto lugar, se alega que la actora cita expresamente en la demanda que sólo reclama el principal, no incluye nada de lo que abonó por costas e intereses.

El principal líquido estrictamente fue de 31.553,03€ (doc. nº 4 de la demanda consistente en aclaración de Sentencia), más 42.793,9€ (establecidos por el perito tasador para la obligación de hacer, doc. nº 9 de la demanda). Ello resulta un total de 74.346, 42€, siendo su 50% el importe de 37.173,21€, y no los 37.673,22€ que solicita la actora y ha concedido la Sentencia que se recurre.

Existen por tanto 500,01€ que entendemos por error material aritmético han sido incluidos en la condena impuesta en el fallo y que no estarían justificados, por lo que es igualmente objeto de esta apelación de manera subsidiaria, para el hipotético supuesto en que fuera desestimada la petición principal del presente recurso que versa sobre la improcedencia de la acción ejercitada por la actora.

El error se encuentra en la primera consignación de 16.276,52€ que realizó Sivi S.L., desconociendo en qué concepto, pues la condena líquida inicial del primer pleito, tras el Auto de aclaración fue de 31.553, 03€ cuyo 50% es 15.776, 51€ y no los 16.276, 52€ que consignó Sivi y que nos han sido reclamados en la demanda.

A tenor de lo alegado por la parte apelada demandante es estimable dicho motivo, sin embargo ello no conlleva más que una rectificación de la cuantía pero concurriendo la estimación sustancial .

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 20 de julio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

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Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Edemiro Y DON Emilio es resolver si procede desestimar la demanda absolviendo a la parte demandada de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas al que se opusiere al presente recurso; y subsidiariamente, para el caso en que no se accediera a la petición principal del recurso, se estime la petición contenida en el ordinal octavo procediendo a la rectificación aritmética pertinente.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO.- Todas las pretensiones de las partes constitutivas del proceso han tomado como cauce procesal la normativa reguladora del juicio ordinario ( artículo 249 de la LEC en relación con los artículos 399 a 436 del mismo cuerpo procesal). El proceso es el método heterocompositivo por excelencia de resolución de conflictos intersubjetivos y sociales. Ello exige la integración de la causa petendicon todo un material probatorio, lleno a su vez de medios probatorios, que intenten mudar los hechos controvertidos en hechos probados. No se puede olvidar que el parámetro de verdad que valida ex rationecada resolución busca y proviene de un fundamento de verdad procesal. No estamos ante una verdad material o empírica sino ante una verdad procesal, o lo que algún autor recientemente a denominado, realidad virtual. Estas explicaciones teóricas permiten delimitar las fronteras de lo que se puede perseguir a través de la Justicia civil.

SEGUNDO.- La parte demandada alega, en primer lugar, la prescripción de la acción entablada al entender que el plazo aplicable sería el de cinco años que establece el artículo

1964.2 CC según el cual ' Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

La parte demandada se opone alegando que la acción ejercitada es una acción personal y que debería estarse a lo dispuesto en el artículo 1969 CC según el cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Hay que poner de manifiesto que si bien la prescripción es instituto que ha de ser tratada con criterio restrictivo por ser figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca, sino de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de seguridad jurídica (SSTS24-5- 1997, 31-12-1997y 27-5-1997), ello no es obstáculo para la apreciación de tal excepción cuando transcurre el lapso de tiempo que la ley estima suficiente para que se produzcan sus efectos en aras a un mínimo indispensable de seguridad jurídica. Como indica la Sentencia 37/15 de la AP de Alicante Civil sección 9 del 03 de febrero de 2015 (ROJ: SAP A 392/2015

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ECLI:ES:APA:2015:392) haciendo referencia a la sentencia nº 18/2015, de 21 de enero (rollo nº 652/2014 ) 'La prescripción extintiva se funda en una presunción de abandono del ejercicio del derecho. El ordenamiento jurídico, por razones ligadas a la seguridad jurídica, no protege a quien, pudiendo ejercitar un derecho ante los Tribunales, no lo hace, dejando transcurrir un cierto período de tiempo, que varía en función de cada caso. Sea como fuere, es reiterada la jurisprudencia que destaca que la prescripción no se funda en principios de estricta justicia, razón por la cual debe ser objeto de una interpretación restrictiva (por todas STS n º 489/2007,de 3 de mayo; rec. nº 3667/2000 ). Ahora bien, ello no quiere decir que los supuestos previstos legalmente como causas de interrupción de la prescripción puedan ser objeto de una interpretación extensiva ( STS n º 675/2005, de 27 de septiembre; rec. nº 433/1999 ). La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado, no obstante, que lo verdaderamente relevante a efectos de considerar interrumpida la prescripción es acreditar una voluntad conservativa del derecho: 'tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'( STS nº 766/1988, de 20 de octubre ). También se ha dicho, en relación a la interrupción de la prescripción, que la reclamación extrajudicial no precisa de forma alguna para producir tales efectos, aunque debe ser objeto de prueba (por todas, STS de 21 de julio de 2008; rec. n º 698/2002 ) y llegar, como regla general, a conocimiento del demandado ( STS de 29 de mayo de 2009; rec. n º 2745/2004 ).

En lo que respecta al dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción, debe estarse, en primer lugar, a las disposiciones específicas de la ley para cada caso concreto. En caso de no existir tales disposiciones, se sigue el principio 'actium nondum data non praescribitur'(la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir), proclamado en el art. 1969 CC : 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. Así lo ha señalado, de forma expresa, la STS nº 261/2007, de 14 de marzo (rec. nº 262/2000 ), que añade que 'este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'.

En el presente caso queda acreditado que la parte actora ejercita una acción de reembolso en base a las cantidades abonadas en un pleito anterior cuya sentencia condenó solidariamente a las partes del presente procedimiento. En este caso, el dies a quo, esto es, la fecha a partir de la cual la parte actora pudo accionar, es la fecha en la que se hizo el pago cuyo reembolso se solicita, y de conformidad con el doc. 12 de la demanda, el último pago se hizo el 26 de junio de 2015, constando que la actora el día 4 de abril de 2019 presentó demanda de conciliación frente a los demandados, actuación que provocó la interrupción de la prescripción. Habiéndose interpuesto la demanda el 18 de noviembre de 2020, debe concluirse que la acción no está prescrita.

TERCERO.- Para determinar la naturaleza de la acción ejercitada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la STS de 5 de mayo de 2010 que determinó 'De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994, con cita de las SSTS de 12 marzo 1985, 6 junio 1986, 17 mayo 1988, 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001, de 24 de septiembre de 2003, RC n.º 858/2003, de 27 de

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febrero de 2004, RC n.º 909/1998, y de 30 de enero de 2008, RC n.º 3379/2000) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC, pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC.

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996, con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996, que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación', y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998, que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando

'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo'. El deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Partiendo de lo expuesto en la citada jurisprudencia, puede decirse que este derecho de repetición, también llamado de regreso, es un derecho de crédito ex novo que se reconoce también a los deudores unidos por vínculos de solidaridad impropia como ocurre con la responsabilidad por ruina que consagra el artículo 1591 Código Civil, siendo pacífica la doctrina que determina que cuando la acción de repetición es promovida por uno de los deudores solidarios frente a otro que también fue parte en las actuaciones en las que se dicta la sentencia, en este segundo proceso no puede volver a discutirse la existencia o inexistencia

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de responsabilidad al haber quedado enjuiciada, de manera que la controversia que realmente se plantea es la de si puede discutir la cuota de responsabilidad que corresponda a cada uno de los distintos deudores solidariamente condenados y, en tal sentido, ha venido señalando la jurisprudencia que la condena solidaria en virtud de lo dispuesto en el art. 1591 del Código Civil, no impide a los condenados, cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte, que puedan plantear en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. Así, la STS de 24 septiembre 2003 señaló 'malamente puede ir la segunda demanda contra el efecto positivo de la cosa juzgada, cuando no concurre identidad de las personas de los litigantes, ni la calidad con que lo fueron (...) Además, los demandados en el proceso precedente, si bien aducían su falta de responsabilidad no podían atacar a sus codemandados e impugnar sus alegaciones y menos aún acusarles e imputarles una exclusiva responsabilidad'.

En definitiva, debe reconocerse a los deudores solidarios la posibilidad de replantear en un proceso posterior cuál es la cuota de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde, al haber sido condenados en forma solidaria precisamente, porque en el juicio anterior no pudo concretarse la misma con plenitud de garantías y en tal sentido, la STS 19.2.2016, declaró que 'si se ha promovido un procedimiento judicial contra todos o algunos de los deudores solidarios y se produce una sentencia condenatoria con dicho carácter de solidaridad, de ella ha de partirse y únicamente quedará por fijar la participación cuantitativa del obligado en la acción de repetición'.

Por su parte, la STS de 3.3.2016, señaló que 'nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del art. 1145 del Código Civil se dispone que el que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo. Precisamente esta acción y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del art. 43 de la LCS en relación con el art. 1145.2 del Código Civil '.

En tal sentido, deben determinarse los efectos de cosa juzgada de la sentencia en la que se dictó la condena solidaria contra los demandados como intervinientes en el proceso de edificación, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe señalarse que dicha sentencia habrá de ser tenida en cuenta como un medio de prueba de los hechos que contempla aun cuando deban ponderarse con los nuevos que aporten las partes. Así, la STS de 24.5.2012 señaló que 'junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos

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el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)'.

CUARTO.- Para la adecuada resolución de lo aquí planteado debe partirse de la existencia de un procedimiento anterior que finalizó con sentencia firme en la que se condenaba de forma solidaria a la parte actora y demandada del presente procedimiento.

Así consta en el doc. 2 de la demanda que el 2 de diciembre de 2010 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Valencia interpuso demanda de juicio ordinario contra SERVICIOS INMOBILIARIOS INTEGRALES SL en su calidad de promotor del edificio y contra Emilio y Edemiro en calidad de arquitectos técnicos, en ejercicio de una acción decenal por vicios constructivos, habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia. El 18 de octubre de 2013 recayó sentencia cuyo fallo literal fue el siguiente ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Luisa Izquierdo Tortosa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Valencia, CALLE000 nº NUM000, contra la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales S.L., D. Emilio y D. Edemiro, debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados a abonar la cantidad de 29.665, 03 € por las reparaciones realizadas a costa de la comunidad de propietarios para subsanar las deficiencias en cubiertas consistentes en filtraciones de agua y humedades que se manifiestan en las paredes, techo y pavimento del recinto de instalaciones de telecomunicaciones y en la sala de máquinas de los ascensores, situados sobre la cubierta general del edificio y por las actuaciones que se han tenido que realizar a costa de la comunidad de propietarios sobre la fachada. También procede condenar solidariamente a los codemandados a realizar en el plazo de dos meses las reparaciones necesarias para subsanar en los términos señalados por el perito judicial D. Luis María las deficiencias y vicios constructivos existentes'.

Por Auto de fecha 15 de noviembre de 2013 se dictó Auto aclaratorio corrigiendo un error material de cálculo, y fijando la condena líquida en la cantidad de 31.553, 03 euros. Así mismo se rectificaba el fallo en relación a la obligación de hacer, quedando redactado de la siguiente forma: ' También procede condenar solidariamente a los codemandados la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales S.L., D. Emilio y D. Edemiro a realizar en el plazo de dos meses las reparaciones necesarias para subsanar en los términos señalados por el perito judicial D. Luis María las siguientes patologías constructivas:

- La ausencia de desnivel entre el umbral de las puertas de salida desde laescalera a la cubierta general y el nivel del pavimento exterior de la cubierta.

- Las humedades en los paramento del último tramo de la caja de escalera, en los paños recayentes a la cubierta general, así como filtraciones a través del falseo que alberga las conducciones y la caja donde se ubica la boca de incendios del último rellano.

- Las grietas en el cerramiento por la parte interior de la caja de escalera.

- Las grietas en el paramento de la caja de escalera en su encuentro con lacarpintería exterior.

- Las humedades en el cerramiento en su encuentro con la carpintería.

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Respecto las deficiencias subsistentes en las fachadas procede su reparación por los demandados aplicando las soluciones constructivas señaladas por el perito judicial D. Luis María y para las deficiencias no contempladas por dicho perito las señaladas por el perito D. Amadeo.

Respecto al deficiente sellado y rejuntado entre las distintas piezas de albardillas y vierteaguas en las distintas cubiertas del edificio se acuerda realizar las reparaciones necesarias para subsanarlo en los términos señalados por el perito de la parte actora D. Armando'.

En la referida sentencia, y en lo que se refiere a la mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales

S.L se indicaba que ' la misma debe responder de todos las patologías constructivas señaladas en el precedente fundamento jurídico puesto que, de conformidad con la jurisprudencia señalada en los párrafos anteriores y lo dispuesto en el art. 1461 CC en relación con el art. 1258 CC , el promotor en virtud de la relación contractual que le liga con la parte actora está obligada a entregar el edificio en condiciones de servir para el uso al que se destina. El uso al que se destina es que el edificio esté en perfectas condiciones de estabilidad, habitabilidad y salubridad. Por tanto, al padecer el edificio dichas patalogías constructivas no cumple dichas condiciones sin que pueda quedar liberado de responsabilidad porque dichos defectos se hayan producido por la acción de terceras personas contratadas por él para la ejecución de la obra ya que, como señala la jurisprudencia mencionada en los párrafos anteriores, hace suyos los trabajos ajenos realizados por personas por él contratadas.'

Posteriormente, y en relación a los arquitectos técnicos aquí demandados, delimita la responsabilidad de éstos en todas y cada una de las patologías constructivas apreciadas.

La citada sentencia fue recurrida por la Promotora, no así por los aquí demandados que se aquietaron con la atribución de responsabilidad que derivaba de la citada resolución.

La Audiencia provincial de Valencia, en sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la aquí demandante reiterando su responsabilidad por incumplimiento contractual frente a los terceros adquirientes de las viviendas, así como la responsabilidad solidaria de ésta junto con los arquitectos técnicos.

Para la ejecución de la sentencia se incoó el procedimiento ejecutivo 1239/2014 en el que por Decreto de fecha 6 de mayo de 2015 se cuantificó la obligación de hacer en la cantidad de 42.793, 39 euros.

Queda acreditado que, a raíz de lo anterior, la actora abonó la cantidad de 37.673, 22 euros, de los cuales 16.276, 52 euros se abonaron el 10 de abril de 2014 a cuenta del principal y 21.396,70 euros el 26 de junio de 2015 en el seno de procedimiento de ejecución. Asimismo, los demandados abonaron 14.882,05 euros, como 50% de la condena líquida, y 21.396,69 euros de la obligación de hacer, mas 944 euros por la aclaración de la sentencia (la mitad de los 1.888 que se añadieron con la aclaración), haciendo un total de 36.278,74 euros, no incluyendo en este caso los pagos realizados por costas u honorarios de peritos al no ser objeto de la presente reclamación.

Partiendo de tales pagos, por Decreto de fecha 25 de noviembre de 2015 se dio por finalizado el procedimiento de ejecución iniciado para el cumplimiento de la sentencia.

Como se ha dicho anteriormente, la condena de la promotora, actora en el presente procedimiento, tuvo su fundamento en la responsabilidad contractual que tenía frente a los terceros adquirientes, dando por reproducidos los argumentos expuestos en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia. En dichas resoluciones no se declaraba la responsabilidad directa de la promotora en las deficiencias constructivas declaradas, responsabilidad que, si se fijaba en relación a los arquitectos técnicos, los aquí demandados, a

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quienes las resoluciones hacía directamente responsables de los defectos, sin que estos recurrieran la sentencia para que se declarara la responsabilidad ' in vigilando' de la promotora a la que aluden en su escrito de contestación a la demanda. En el procedimiento anterior, los ahora demandados no llamaron al procedimiento como terceros intervinientes ni al constructor ni a los arquitectos superiores, aquietándose con la sentencia dictada al no interponer recurso frente a la misma. En el presente procedimiento, tampoco se ha solicitado que fueran llamados a fin de depurar las posibles responsabilidades en que hubieran podido incurrir a la vista de lo razonado tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia.

Por todo lo expuesto, y dándose los presupuestos de la acción de reembolso ejercitada, la cual no se encuentra prescrita, procede la íntegra estimación de la demanda y la condena de los demandados a abonar a la actora la cantidad de 37.673, 22 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

QUINTO.-Dada la íntegra estimación de la demanda se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.- El primer motivo postula que no puede haber cosa juzgada material pues no concurre identidad entre causa petendi y petitum. Se trata de acciones distintas; en el primer procedimiento se ejercitó la acción derivada del art. 1591 del Código Civil por los propietarios perjudicados, mientras que en este segundo procedimiento la acción es la de reembolso del art. 1145 del Código Civil.

Sobre la cosa juzgada que niega la parte apelante entre el procedimiento ordinario 78-2011 sustanciado en el Juzgado de 1ª Instancia 27 de los de Valencia instado por la CP C/ CALLE000 NUM000 Valencia contra la entidad mercantil actora (hoy) Servicios Inmobiliarios Integrales SL y contra Don Emilio y Don Edemiro.

Y el presente procedimiento instado por la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales SL contra Don Emilio y Don Edemiro.

El Tribunal debe desestimar, dado que cierto que se trata de dos acciones distintas, es que no pueden ser acciones iguales pero no es menos cierto que la acción ejercitada en el presente proceso trae causa y tiene como fundamento la Sentencia y resolución de ejecución dictadas en aquel juicio ordinario 78-2011.

CUARTO.-El segundo motivo alega que existe una incorrecta aplicación del art. 1145 del Código Civil en la Sentencia del órgano jurisdiccional ad quo. no se tiene en cuenta por la parte actora ni en la Sentencia la existencia de una corresponsabilidad en la causación de los defectos por parte, tanto del arquitecto proyectista director de la obra, como de la mercantil constructora de las obras, como de la propia parte actora. Y quedando perfectamente acreditada la existencia de corresponsabilidad en la causación de los defectos por parte de la constructora Celebe SA.

A tenor de lo establecido, entre otras en la SAP, Civil sección 1 del 02 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 8247/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8247) Sentencia:

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318/2016 Recurso: 775/2014Ponente: MARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA

GARCIA-FOGEDA cuando dijo:

SEXTO.- Acciónde repetición o regreso prevista en el artículo 1.145 del Código Civil .

Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, sostenía la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, que la actora no podía ejercitar contraella la acciónde regreso prevista en el artículo 1.145 del Código Civil al no haber sido condenada en la sentenciaen la que la demandante fundamentaba su acción.

La sentenciade instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada por entender que ésta es agente de la edificación y la sentenciade la que trae causa el presente procedimiento no individualiza a los responsables de los defectos por los que se reclama en el presente pleito.

Tanto la sentenciade instancia como la parte recurrente aluden a la sentencia del Tribunal Supremo de 5/5/10 , que analizó la acciónde reembolsoo regreso a que se refiere el artículo1.145 del Código Civil . Efectivamente, como sostiene la parte demandada, esta sentenciadijo lo siguiente:

'De la distinción entreacciónde reembolsodel deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado....que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentenciaque la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado.....

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RCn.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acciónde reembolsoo regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acciónde regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha..... La STS de 23de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007, de 16 junio 1969, 12 junio 1976, 29 mayo 1984, 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990, declara que mientras la acciónde reembolsoo regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contrael deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil '.

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Y en la aplicación al caso que nos ocupa diremos que la acción ejercitada por la parte actora se sustenta.

La Sentencia dictada en fecha de 18 de octubre de 2013 en juicio ordinario 78- 2011 cuyo Fallo fue:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Luisa Izquierdo Tortosa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Valencia, CALLE000 nº NUM000, contra la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales S.L., D. Emilio y D. Edemiro, debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados a abonar la cantidad de 29.665, 03 € por las reparaciones realizadas a costa de la comunidad de propietarios para subsanar las deficiencias en cubiertas consistentes en filtraciones de agua y humedades que se manifiestan en las paredes, techo y pavimento del recinto de instalaciones de telecomunicaciones y en la sala de máquinas de los ascensores, situados sobre la cubierta general del edificio y por las actuaciones que se han tenido que realizar a costa de la comunidad de propietarios sobre la fachada.

También procede condenar solidariamente a los codemandados la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios Integrales S.L., D. Emilio y D. Edemiro a realizar en el plazo de dos meses las reparaciones necesarias para subsanar en los términos señalados por el perito judicial D. Luis María las siguientes patologías constructivas:

- La ausencia de desnivel entre el umbral de las puertas de salida desde la escalera a la cubierta general y el nivel del pavimento exterior de la cubierta.

- Las humedades en los paramentos del último tramo de la caja de escalera, en los paños recayentes a la cubierta general, así como filtraciones a través del falseo que alberga las conducciones y la caja donde se ubica la boca de incendios del último rellano.

- Las grietas en el cerramiento por la parte interior de la caja de escalera.

- Las grietas en el paramento de la caja de escalera en su encuentro con la carpintería exterior.

- Las humedades en el cerramiento en su encuentro con la carpintería.

Respecto las deficiencias subsistentes en la fachadas procede su reparación por los demandados aplicando las soluciones constructivas señaladas por el perito judicial D. Luis María y para las deficiencias no contempladas por dicho perito las señaladas por el perito D. Amadeo..

Respecto al deficiente sellado y rejuntado entre las distintas piezas de albardillas y vierteaguas en las distintas cubiertas del edificio se acuerda realizar las reparaciones necesarias para subsanarlo en los términos señalados por el perito de la parte actora D. Armando'.

Siendo dicha Sentencia confirmada por la APValencia Sección Séptima, por sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2014.

De los Fundamentos de Derecho confirmados, se declara la responsabilidad de los arquitectos técnicos, sin que las alusiones hoy realizadas por la parte demandada, respecto a responsabilidad de arquitecto superior o entidad constructora puedan eximirle de su responsabilidad, dado que 'aquellos' ni fueron parte en el proceso ni se

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declaró su responsabilidad, ni fueron llamados al mismo ni como intervinientes. Es más, como acertadamente resuelve la juzgadora, los hoy apelantes se conformaron con la sentencia condenatoria.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El cuarto motivo alega que la acción planteada por la promotora lo es partiendo de la premisa de su más absoluta ausencia de responsabilidad en la causación de los defectos. Cuando la actora asumió de facto el papel de la constructora.

El motivo debe ser desestimado, dado que, como establece la SAP, Civil sección 1 del 24 de enero de 2018 (ROJ: SAP LU 38/2018 - ECLI:ES:APLU:2018:38) Sentencia:

21/2018 Recurso: 97/2018Ponente: MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

'CUARTO.-La solidaridad interna

Los fundamentos jurídicos de la demanda en la que ejercita el derecho de repetición previsto en el artículo 1145 indican como causa de pedir no solo lo dispuesto en el artículo 17.3 in fine de la LOE ,esto es, la responsabilidad solidaria del promotorcon los demás agentes de la edificación intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio; sino también el propio incumplimiento de sus obligaciones contractuales según los artículos1088 y siguientes del Código Civil .

La sentenciade instancia rechaza ambas pretensiones: la primera porque cuando el promotores llamado al proceso como garante del 17.3 in fineLOE, solo tienen acciónfrente a él los adquirentes del edificio y no los obligados solidarios en ejercicio de la acciónde regreso; y la segunda porque la promotora no fue condenada en ninguno de los dos procedimientos en los que se estableció la condena solidaria del arquitecto asegurado en la mutua demandante. La mutua recurrente se opone a ambos pronunciamientos por entender que infringen la ley y la jurisprudencia que la desarrolla.

El motivo debe ser estimado parcialmente pues, si bien es cierta la declaración de que la responsabilidad del promotorcomo garante frente a los adquirentes no genera una acciónde regreso frente a los demás agentes constructivos, no lo es que la mutua carezca de acciónfrente a la promotora por la mera circunstancia de no haber sido parte en los dos procedimientos ordinarios seguidos con anterioridad (1064/12 y 282/13).

Así la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 indica que la solidaridad del promotorcontenida en el artículo 17.3 in fine puede ser calificadade obligación solidaria inicial pues preexiste a la sentencia condenatoria; y que es unasolidaridad propia o ex lege, a diferencia de la responsabilidad prevista en el artículo 17.2 LOE en la que los agentes de la edificación son responsables de los daños causados por los vicios derivados de su propia intervención en el proceso constructivo y, solo excepcionalmente, su responsabilidad se exigirá solidariamente en el caso de que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido según el artículo 17.3 LOE , resaltando que, en este caso, ya no es una obligación solidaria sino una responsabilidad solidaria, a la que serán aplicables las reglas de la responsabilidad propia. Por lo tanto, la responsabilidad del promotorprevista en el artículo 17.3 in finees una responsabilidad por hecho ajeno porque no se fundamenta en su propia actuación en la obra,

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no es una responsabilidad individualizada derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la ley, sino de una responsabilidad solidaria que surge desde el momento en que cualquiera de los agentes de la edificación sea declarado responsable ( SSTS de 14.05.2008 )

Pero no cabe duda de que como se ha encargado de resaltar la jurisprudencia, la solidaridad establecida en el primer pleito en el que estuvieron todos o algunos de los responsables solidarios puede ser alterada en el regreso, al no impedirlo la cosa juzgada material negativa. Así la doctrina jurisprudencial, con solo una sentenciacontraria, declara que la condena solidaria derivada del artículo 1591 CC o del artículo 17 LOE no produce efecto de cosa juzgada pues no es correcto afirmar que ambos procedimientos tienen la misma causa petendiy petitum, sin que sea necesario, por tanto, que la acciónde regreso se dirija contraquienes han sido parte o intervinientes del procedimiento previo.

Y también jurisprudencialmente se han establecido las reglas de distribución de responsabilidad entre corresponsables solidarios en las relaciones internas previstas en el artículo 1145 CC , en las que desaparece la solidaridad y rige la mancomunidad, de forma que debe distribuirse la deuda común en las relaciones internas en función de las respectivas contribuciones al daños, subrayando que si el agente de la construcción demandado no fue parte en el primer procedimiento, la acciónde regreso no prosperará a menos que el demandante lograse probar la responsabilidad de aquel; mientras que si hubiera sido interviniente, quedaría vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentenciasobre su actuación. Y debemos volver a resaltar que si se tratase del promotorcondenado como responsable solidario, en las relaciones internas solo respondería por hecho propio.'

Desde estas consideraciones y que el promotor demandante fue condenado a los efectos de responder ante los propietarios sin que en la sentencia haya mención alguna de responsabilidad por su intervención en el proceso constructivo procede desestimar.

Igual suerte desestimatoria la alusión a que de hecho constructor y promotor son los mismos pues ni fue condenada la constructora ni se ha acreditado 'ser la misma persona jurídica'

En el presente caso, debe decaer dicha pretensión revocatoria desde la consideración de que no cabe, como acertadamente valoró la juzgadora de instancia, pretender declaraciones de responsabilidad de terceros que no fueron parte en el proceso ordinario como intervinientes del que trae causa la reclamación de la parte actora.

SEXTO.-El ultimo motivo alega que existe el importe de 500,01€ que, por error material aritmético, han sido incluidos en la condena impuesta en el fallo y que no estarían justificados, por lo que es igualmente objeto de esta apelación de manera subsidiaria, para el hipotético supuesto en que fuera desestimada la petición principal del presente recurso que versa sobre la improcedencia de la acción ejercitada por la actora.

Ante dicho motivo, consta la alegación en el escrito de oposición a la apelación que:

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'SÉPTIMO.-La parte recurrente aprovecha el trámite de interposición del recurso de apelación para alegar un error aritmético de la demanda, que entendemos debería haber referido en su momento y que habría sido corregido por esta parte dado que existe un error aritmético de la demanda a la hora de fijar la cuantía reclamada en el hecho quinto de la demanda.

Debemos destacar que es la primera alegación que se realiza sobre ello, dado que en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa a la hora de fijar los hechos controvertidos ni en la vista se hizo referencia a la existencia de un error aritmético y que hubiera sido por esta parte corregido.

En cualquier caso dicho error aritmético, fácilmente subsanable, daría lugar a una estimación sustancial de la demanda y condenar a los demandados al pago de los 31.173, 22 euros de principal con el consiguientemente mantenimiento del pronunciamiento de costas establecido en primer instancia.'

En consecuencia, procede estimar la alegación de la existencia de un error aritmético, error aritmético en que se incurrió por la parte actora en su demanda y que la parte demandada apelante no lo excepcionó, ni en la contestación a la demanda ni en la Audiencia Previa.

SEPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte a abonar las causadas a su instancia.

En primera instancia, de conformidad con el artículo 394 LEC y encontrándonos ante una estimación sustancial, se mantiene el pronunciamiento condenatorio en costas a la parte demandada.

OCTAVO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

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Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro Y DON Emilio.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 12 de julio de 2021 en el único sentido de fijar como importe de la condena la de 37.173,21 euros.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) ,recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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